Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/10206 K.2017/4310

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren ... bünyesinde güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken, müvekkilinin iş sözleşmesini davalı alt işveren tarafından 06.05.2016 tarihinde haklı bir neden gösterilmeksizin fesih edildiğini, davalı işverenin müvekkilinin işten çıkarılmasına yönelik fesih ihbarnamesinin haksız, hukuka aykırı olduğunun ve iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin aynı işe, aynı görev tanımı ve unvanı ile özlük haklarında her hangi bir değişiklik olmaksızın iadesine,

iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespiti kararı ile birlikte 4857 sayılı İş Kanunu'nun .... maddesi gereğince davalı işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatmasına, fesihten itibaren boşta geçen süreye ilişkin dört aylık brüt ücretinin ve diğer tüm sosyal-mali haklarının davalı işverenlerden müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline ödenmesine, işverenin işe iade kararına uymaması halinde iade kararına aykırılıktan dolayı, müştereken ve müteselsilen sorumluluk esasları da dikkate alınarak davalı işverenler aleyhine sekiz aylık brüt ücret tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... vekili; davacı ....'nin çalışanı olup sigortası, emeğinin karşılığı olan ücreti vs. çalıştığı şirket tarafından karşılandığını ve iş akdi bu şirket tarafından fesih edildiğini, davacının iş sözleşmesinin sona ermesinde müvekkil idarenin hiç bir sorumluluğu bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Davalı .... vekili; iş bitimi nedeni ile davacının iş sözleşmesinin sonlandırıldığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti:

Davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı işverence davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin iptali gerekçesiyle fesih edildiği, dayanılan fesih nedeninin davacı işçinin iş sözleşmesinin feshini gerektirir geçerli bir neden olmadığı, davalı alt işverence davacının başka işyerinde çalıştırılması imkanı bulunup bulunmadığının değerlendirilmediği,

davalı alt işveren şirket tarafından ifa imkansızlığı nedeni ile davacının iş sözleşmesinin feshedildiği savunulmuş ise de asgari ücretteki artış nedeni ile davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin iptal edilmesinin davalı asıl işverenin güvenlik görevlisi ihtiyacı için yeniden ihaleye çıkacak olması hususu ile birlikte değerlendirildiğinde davacının iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir neden olmadığı bu nedenle davacının iş sözleşmesinin davalı işverence feshinin geçersiz olduğu gerekçesiyle davacının alt işveren davalı şirketteki işine iadesine ve dört aya kadar boşta geçen süre ücretine ve süresi içerisinde başvurmasına rağmen

işe başlatmama halinde davacının kıdemine göre dört aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un ... ve devamı maddeleridir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

4857 sayılı Kanun’un .... maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı Kanun’un .... maddesinin .... fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin davalı asıl işveren ... tarafından feshedilmesi sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir. Davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir.

Dosya içeriğine göre davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesinden sonra aynı işyerinde ihaleyi kazanan firma ile davalı alt işveren arasında herhangi bir organik bağın varlığı iddia ve ispat edilmemiştir.

Bu durumda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

Bu doğrultuda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdiği tarihte davalı altişverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesine ilişkin bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise de feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir.