Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/11093 K.2017/17710

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinde 15.08.2008 tarihinde çalışmaya başlayan müvekkilinin 15.08.2010 tarihinde girdi çıktı yapılarak dava dışı....A.Ş. ile sözleşme imzalamasının sağlandığını, 15.08.2010 tarihinden iş akdinin feshedildiği 31.03.2012 tarihine kadar her ne kadar dava dışı.... işçisi olarak görünmesine karşın esasen davalı işyerinde davalı şirket işçisi olarak çalıştığını, davalı tarafından yardımcı nitelikteki işlerin yeni dönemde tamamının başka bir firma olan...

A.Ş.'ye ihale edilmesi sonucu sözleşmelerini feshettiğinin bildirilmesine karşın bütün yönetsel kararların yine davalı tarafından alındığını, görüntüde...

A.Ş. işveren olmasına rağmen davalı şirketin gerçek işveren olarak kalmaya devam ettiğini, müvekkili ve diğer işçilerin işten çıkarma baskısıyla ...A.Ş. ye geçişleri sağlandıktan sonra ilk olarak aylık ücretlerinin düşürüldüğünü, sosyal hakları ve bonus primlerinin ödenmediği, yemek çeklerinin düşürüldüğünü, davalının muvazaası nedeniyle ücret ve sair hakları yönünden hak kaybına uğradığını iddia ederek yoksun kalınan ücret, yıllık prim alacağı, ek/esnek menfaat, eşitliğe aykırı davranma tazminatı, yemek yardımı alacaklarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili şirkette 18.08.2010-15.08.2010 tarihleri arasında çalışan davacının iş sözleşmesi müvekkili şirketin lojistik işini bu konuda uzman DHL Loj.Hiz A.Ş. şirketine devretmesi ile işin, işyerinin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle 15.08.2010 tarihinde feshedildiğini, fesihle birlikte hak ettiği alacaklarının eksiksiz ödendiğini, müvekkili şirket ile DHL Loj.Hiz A.Ş. arasında hiçbir bağ bulunmadığını, ayrıca davacının DHL firmasında hangi şartlarda çalışmaya başladığının da bilinmediğini, müvekkili şirketin ana iştigal mevzuunun sigara üretimi olduğunu,

dolayısıyla şirketin lojistik işlerinin kendi personeli ile yürütülmesinin beklenemeyeceğini, davacının iş sözleşmesi feshedildikten sonra dava dışı DHL şirketi ile iş sözleşmesi imzaladığını, farklı şirketlerde çalışan kişiler arasında eşitlik karşılaştırılması yapılması mümkün olmadığını, davacının müvekkili şirketten herhangi bir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, 4857 sayılı İş Yasasının 2/6 maddesinde “bir işverenden işyerinde ürettiği mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu TİS den doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur….” düzenlemesinin hemen devamında 2/7 maddesinde “ …asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz….” düzenlemesine yer verildiği,

anılan yasal düzenleme gereği 15.08.2010 tarihine kadar davalı şirket nezdinde ve depo şefi olarak çalışan davacının ücret ve sosyal haklarının düşülerek yahutta sosyal hak ve ödemelerinin tamamen kaldırılarak alt işveren nezdinde aynı işte çalıştırılmaya devam ettirilmesinin anılan yasa hükmüne aykırılık teşkil edeceği, böyle bir durumda davalı şirket nezdinde çalışmış olsaydı ne alacak idi ise aynı hak ve menfaatlerinde davacıya verilmesi gerektiği değerlendirmesi ile fark ücret taleplerinin hesaplama kadar hüküm altına alınmasına, şartları oluşmadığından eşitlik ilkesine aykırılık tazminatının reddine karar verilmiştir.

Temyiz: Karar, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Gerekçe: Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalı asıl işveren ile dava dışı alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi.

“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmayı devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, dava dilekçesinde davacının 18.08.2008-15.08.2010 tarihleri arasında davalı işveren bünyesinde çalışmakta iken davalı işyerinden çıkışının yapıldığını, aynı gün işyerine gelen dava dışı ...AŞ firması yetkilililerince, yeni iş sözleşmesini imzalanmadığı takdirde davalı işyerinde çalışmaya devam edemeyeceğinin ifade edildiğini, işten çıkma baskısı altında sözleşme imzaladığını ve aynı şekilde çalışmaya devam edildiğini, davalı şirketin bu yola başvurması ile ücretlerin ve sosyal hakların düşürüldüğünü ileri sürmüştür.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 4857 sayılı Kanunun 2/7. maddesindeki, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz düzenlemesi gereği, davacının davalı firmada çalışmış olsaydı alacağı maddi menfaatlerin hesaplanması yoluna gidilmiş, muvazaa iddiası hakkında herhangi bir irdeleme yapılmamış ve Mahkemece aynı değerlendirmeler ile hüküm kurulmuştur.

Bu haliyle, davalı ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususu mahkeme tarafından yeterli derecede araştırılıp değerlendirilmemiştir.

Özellikle, davalı firma ile dava dışı ...AŞ şirketi arasında yapılan sözleşme içeriği, sözleşme içeriğinde alınan hizmetin kapsamı ve davalı firmanın faaliyet konusu, alt işveren şirket tarafından yapılan işte davalı firmanın işçisi çalışıp çalışmadığı gibi hususlar araştırılmamıştır.

Mahkemece, uyuşmazlık konusu döneme ilişkin hizmet alım sözleşmeleri ve eki şartnameler getirtilmeli, genel muvazaa denetimine ilişkin olarak gerekirse uzman bilirkişiler eşliğinde keşifle yerinde inceleme yapılarak, davacının fiilen yaptığı iş ve bu işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında belirlenen iş olup olmadığı tespit edilmeli, işyerinde davalı asıl işveren işçileri ile dava dışı alt işveren işçilerinin aynı işi yapıp yapmadıkları, davalı ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olup olmadığı değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hükmün bozulması gerekmiştir.

Sonuç: