Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/11614 K.2018/7071

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili işçinin, holding şirketlerinden ... A.Ş. işyerinde yardımcı kadro işçisi olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin davalı şirkete devredildiğini, iş akdini fazla çalışma ücretinin ödenmemesi nedeniyle 31.01.2014 tarihinde haklı nedenle feshettiğini beyanla kıdem tazminatı ile fazla mesai ücretinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; zamanaşımı definde bulunarak, davacıya cumartesi günü çalışma yapması yönünde talimat verilmediğini, davacının iş akdinin devamsızlığı nedeniyle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir.

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120. inci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14. üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır.

Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz.

Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

Somut olayda bilirkişi asıl raporunda davacının değişik zamanlarda raporlu olduğu 93 günlük süre, hizmet süresinden düşülerek kıdem tazminatı hesaplanmış, davacı tarafın itirazı üzerine ek raporda bu sürenin sağlık mazereti nedeniyle raporlu olunan süre olduğu ve ihbar önelini 6 hafta aşmadığı gerekçesiyle yeniden bu süre kıdem süresine dahil edilerek hesaplama yapılmıştır. Mahkemece hükümde asıl veya ek rapordan hangisine üstünlük tanındığı gerekçelendirilmeksizin ilk rapora göre hüküm kurulmuştur.

İlke kararında belirtildiği üzere işçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı raporların kıdem süresinden sayılması gerektiği, bir defada aldığı uzun süreli raporların ise ihbar önelini 6 hafta aşan süresinin kıdemden sayılıp fazlasının sayılmayacağı belirtildiğinden ek rapora göre kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekirken asıl rapora göre hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı da taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve tatil alacaklarının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma ve hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut uyuşmazlıkta, asıl bilirkişi raporunda, davacı tanığı ...'nın beyanları esas alınarak davacının cumartesi günü çalışmasının 08:30-12:00 saatleri arası olduğu ve davacının haftalık 3,5 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile 5.430,71 TL fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır. Davacının diğer tanık ...'ın beyanında cumartesi tam gün çalışma ifade edildiğinden bu beyanın esas alınmasına dair rapora itirazı üzerine ek raporda haftalık 9 saat çalıştığı değerlendirilerek hesaplama yapılmıştır.

Davacının cumartesi çalışmasının yarım gün olduğu ispatlanmıştır. Bu nedenle asıl rapora göre doğru miktar üzerinden hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm kurulması gerekirken hesaplanan fazla mesai alacağı 5.430.71 TL yerine 5.034,71 TL kabul edilerek 1/3 takdiri indirimle 3.356.47 TL nin hüküm altına alınması da hatalı olup hükmün belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.