Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/12040 K.2018/8663

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ile davalı vekili tarafında istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının davalı işyerinde 03/04/2012-02/03/2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, davalı işveren tarafından yasal hiçbir gerekçe olmaksızın davacının işine son verildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ile dini ve milli bayram ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, davacının asıl işvereninin ... Denizcilik Ltd Şti olduğunu, davanın bu şirkete yöneltilmesi gerektiğini, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını ve süre bitiminde iş akdinin sona erdiğini, davacının talep konusu alacaklarının da ödendiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde taraflar tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1. Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davalı asıl işveren tahkikat sonuçlanmadan evvel 31/03/2015 tarihli dilekçesi ile birlikte davanın dava dışı ....şirketine davanın ihbar edilmesi için talepte bulunmuş olmasına karşın, talep gereğince herhangi bir işlem yapılmadığı anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK'nun 61. ve devamı maddelerine göre,taraflardan biri davayı kaybettiği taktirde 3.kişiye rücu edeceğini ve kendisine rücu edilebileceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı 3.kişiye ihbar edebilir.

İhbar yazılı olarak yapılır. İhbar sebebinin gerekçeleriyle birlikte açıklanması ve yargılamanın hangi aşamada bulunduğunun belirtilmesi gerekir.

Dava kendisine ihbar edilen kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir.

Müdahale talebinde bulunan 3.kişi, yanında katılmak istediği tarafı, müdahale sebebi ve bunun dayanaklarını belirten bir dilekçeyle mahkemeye başvurur. Müdahale dilekçesi, davanın taraflarına tebliğ edilir. Mahkeme, gerekirse taraflarla birlikte 3.kişiyi de dinlenmek üzere davet eder, gelmeseler dahi müdahale talebi hakkında karar verir.

6100 sayılı HMK'nın yukarıda belirtilen ilgili hükümleri dikkate alındığında mahkemece, davalı asıl işverenin, davanın ihbarını talep ettiği bir kısım taşeron şirketler ile ilgili olarak ihbar dilekçesinin tebliğ edilmeksizin ya da tebliğ edildiğine dair tebligat parçaları dosyaya alınmaksızın ve özellikle de davalı şirket vekilinin ihbar dilekçelerinin dönüşünün beklenilmesini talep etmesine rağmen ara kararı ile ihbar dilekçelerinin eksiksiz olarak tüm alt işverenlere tebliği dahi beklenmeksizin karar verilmesi hatalıdır.

Yapılması gereken, ihbarı talep edilen ... ... Liman İşletme ve Lojistik Hizmetleri Ltd.

Şti. 'ye ihbar dilekçesi ve dava dilekçesinin tebliği sağlanarak ve tebliğ edildiğine dair tebligat parçaları eksiksiz dosyaya alınarak, ihbar edilen şirketlerin, davalı ile olan ilişkilerini gösterir hizmet alım sözleşmeleri dahil, sunmaları halinde beyan dilekçeleri ile varsa delilleri toplanmalı, ihbar olunan şirketlerin yargılamayı takip etmemeleri halinde ise asıl işveren olan davalı şirketin cevap dilekçesinde ve aşamalarda belirttiği üzere davacı işçiye ait özlük dosyası ile bordro gibi ödeme belgelerinin ve hizmet alım sözleşmelerinin birer suretlerinin söz konusu alt işveren şirketlerden müzekkere ile istenerek getirtilmeli,

gerekirse yeniden bilirkişi incelemesi de yaptırılarak neticesine göre hüküm kurulması gerekirken eksik ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3. Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışması bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir. Ayrıca Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in gece çalışma süresini düzenleyen 7/son maddesine göre postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde, çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatili çalışmaları için de geçerlidir.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının tanık anlatımlarına göre davacının haftanın 6 günü 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını, 1,5 saat ara dinlenme düşüldüğünde günlük 10,5 saat çalıştığı, gece de gündüz de 45 saati aşan fazla çalışma bulunduğundan gece gündüz ayrımı olmaksızın davacının haftalık 18 saat çalışma yapıldığı kabul edilmek suretiyle hesaplama yapılmıştır.

Davacı işe girdiği 03/04/2012 tarihinden itibaren 7 ay boyunca akşam 20.00-08.00 saatleri arasında, sonraki 4 ay boyunca 08.00-20.00 saatleri arasında, bu tarihten işten çıkarıldığı tarihe kadar ise yine 20.00-08.00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürmüştür.

Davacı ... ..., 2013 yılı Haziran ayında işe girdiğini davacı ile birlikte ilk 2 ay gündüz 08.00-20.00 vardiyasında, sonrasında gece vardiyasında çalıştıklarını beyan etmiş olup, tanın ... vardiya değişimlerinin işçilerin iseğine göre olduğunu, davacının sürekli gece vardiyasında çalıştığını beyan etmiştir.

Buna göre, tanık ...'in beyanında belirtildiği üzere ortak çalışılan iki aylık dönem bakımından davacının 08.00-20.00; diğer kalan çalışma dönemi bakımından gece 20.00-08.00 saatleri arasında çalışıldığı kabul edilmek suretiyle davacının çalışmasının gece saatlerine denk geldiği dönemler yönünden, gece çalışmaları dikkate alınarak yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda hesaplama yapılması gerekirken; davacının sürekli olarak haftalık 10,5 saat çalıştığının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Her ne kadar hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları bakımından, imzasız puantajlar dikkate alınarak hesaplama yapılmış ise de, söz konusu puantajlar tanık beyanları ile bir bütün olarak değerlendirilmiş olup örtüştüğünden kayıtların gerçeğe uygun oldukları kabul edilerek yapılan hesaplama yerindedir.

Ancak, mahkemece hükme esas alınana bilirkişi raporunda fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretine ilişkin tahakkuk bulunan aylar bakımından ilgili aylar dışlanarak hesaplama yapılmış ise de; dosya kapsamında yer alan maaş bordrolarının imzasız olduğu anlaşılmakla, banka kayıtları de celp edilmek suretiyle tahakkuk bulunan imzasız bordrolardaki mesai tahakkuklarının ödendiği anlaşıldığı takdirde ödenen miktarların ilgili alacaklardan mahsubu sureti ile hesaplama yapılması gerekmektedir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.