Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/12052 K.2018/8667

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı nezdinde 06.08.2008-31.10.2013 tarihleri arasında genel cerrahi kat sorumlu hemşiresi olarak çalıştığını çalışma süresi boyunca gündüz çalışan müvekkiline haber verilmeden gece nöbetlerine yazıldığını, evli olduğunu bu yüzden gece nöbetlerine kalamayacağını beyan eden müvekkilinin işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının istifa ederek işten ayrıldığını, istifa dilekçesindeki gerekçelerin doğru olmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, fazla mesai, dini ve resmi bayramlarda çalışmasının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arasında, iş sözleşmesinin sona erme şekli konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan yasalarla düzenlenmiştir.

İş mevzuatında “işçinin istifası” şeklinde bir düzenlenme bulunmamaktadır. Uygulamada ise, işçinin haklı bir neden olmaksızın ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi “istifa” olarak nitelendirilmektedir.

İşçinin haklı nedenle derhal fesih nedenlerinin mevcut olduğu ve buna uygun biçimde fesih yoluna gideceği sırada iradesi fesada uğratılarak işveren tarafından istifa dilekçesi alınması durumunda da istifaya geçerlilik tanınması doğru olmayacaktır. İstifa belgesindeki ifadenin genel bir içerik taşıması halinde de, işçi tarafından bildirilen somut nedenlerin yani istifanın ardındaki gerçek durumun araştırılmasında da hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işçinin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Bu maddenin (f) alt bendinde ise, çalışma şartlarının uygulanmaması işçi açısından haklı sebep olarak sayılmıştır.

İşverenin çalışma şartlarını uygulamaması, bir diğer ifade ile hiç uygulamaması veya eksik uygulaması işçiye haklı sebeple fesih olanağı sağlar.

Çalışma şartları; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin yanı sıra ..., kanunlar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamalarından doğan, kısaca tüm iş hukuku kaynakları ile saptanmış şartlar olarak değerlendirilmelidir. (Sarper Süzek: İş Hukuku, 2012, s.716)

İşçinin, başta işin düzenlenmesi, iş sağlığı ve güvenliği hükümleri olmak üzere kanun veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak çalıştırılmak istenmesi halinde çalışma şartlarının uygulanmamasından söz edilebilir (.../..../..., İş Hukuku, 2014, s.833)

Somut olayda, davacı kat hemşiresi olarak çalışma süresi boyunca gündüz çalışmasına rağmen haber verilmeden gece nöbetlerine yazıldığını, evli olması nedeniyle gece nöbetlerine kalamayacağıonı beyan etmesi üzerine işten çıkarıldığını iddia etmiş olup, davalı davacının istifa ederek işten ayrıldığını savunmuştur.

Mahkemece davacının istifasına ilişkin herhangi bir belge dosyaya ibraz edilmediği ve iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin işveren tarafından da ispat edilmediği, davacının iş akdinin haksız ve bildirim sürelerine uyulmadan feshedildiği gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacakları hüküm altına alınmıştır.

Dosya kapsamında 31.10.2013 tarihli davacının el yazısı ile yazılmış ve davacınıjn imzasını içerir istifa dilekçesi mevcut olup söz konusu dilekçede davacı, hastanedeki sebepsiz yer değişikliği ve nöbet tutmasından dolayı istifa ettiğini beyan etmiş olup işten ayrılış bildirgesinde de işten ayrılış kodu 03 yani istifa olarak belirtilmiştir.

İşçinin haklı nedenle derhal fesih nedenlerinin mevcut olduğu ve buna uygun biçimde fesih yoluna gideceği sırada iradesi fesada uğratılarak işveren tarafından istifa dilekçesi alınması durumunda da istifaya geçerlilik tanınması doğru olmayacağından istifanın ardındaki gerçek durumun araştırılması gerekmektedir.

Tanık beyanlarından davacının genel cerrahi sorumlu hemşiresi olarak görev yapmakta iken gece nöbetlerine kalmadığı, başhemşire tarafından söz konusu görevden alınarak düz hemşire olarak görevlendirilmesi nedeniyle gece nöbetlerine kalmaya başladığı sabittir. Herhangi bir gerekçeye dayanmaksızın yapılan bu görev değişikliğinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Nitekim davacı 31.10.2013 tarihli istifa dilekçesinde sebepsiz yer değişikliği ve nöbet tutmaya başlamasına dikkat çekerek çalışma koşullarındaki değişikliği de açık bir biçimde ifade etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur.

Ne var ki, işveren tarafından söz konusu koşullara uyulmadığı gibi, davacının çalışma şartlarının değiştirildiği, davacının ise bu görevlendirmeyi kabul etmediği açık olup, gece nöbet tutmayı gerektiren söz konusu değişiklik teklifinin İş Kanunu’nun 22. maddesi çerçevesinde esaslı değişiklik mahiyetinde olduğu değerlendirilerek iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı sebeple feshedildiği kabul edilerek kıdem tazminatının kabulü ancak ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken, iş sözleşmesinin işverence haksız ve bildirim sürelerine uyulmaksızın feshedildiği kabul edilerek ihbar tazminatının da hüküm altına alınması hatalıdır.

3.Taraflar arasında davacının fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Öte yandan, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun kabul edildiği durumlarda, yıllık 270 saat fazla çalışmanın ücret kapsamında olduğu gözetilerek ödenmeyen fazla çalışma ücretinin bulunup bulunmadığı, varsa miktarı denetime açık şekilde ortaya koyulmalıdır.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 5 gün 10 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenme düşüldüğünde günlük 9 saat çalışmasının bulunduğu, cumartesi günü ise 7 saat çalıştığı, yarım saat ara dinlenme düşüldüğünde cumartesi 6,5 saat çalışmasının bulunduğu, toplam haftalık fazla çalışmasının 6,5 saat olduğu kabul edilmek suretiyle hesaplama yapılmıştır.

Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin "Maaş" başlıklı 6. maddesinde asgari ücretten fazla olan ödemelerin performans ve ek mesaileri kapsadığı, acil durumlarda yapılacak ek mesai veya servisin eksik elemandan dolayı yapılacak olan ek mesainin sözleşme kapsamında olduğu, bu durumlarda ayrıca ücret ödenmeyeceği kararlaştırılmıştır.

Sözleşmelerde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun kabul edildiği durumlarda yıllık 270 saat fazla çalışmanın aylık ücret kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Dosya içeriğine göre, davacının fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanırken yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin mahsup edilmemesi hatalıdır.