Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/13667 K.2018/14926

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız ve süresiz feshedildiğini ancak işçilik haklarının ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının işten çıkartılmadığını kendisinin işten ayrıldığını belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı tarafça işverenin kendilerini görevleri olmamasına rağmen baklava yapmaya zorladığı, bu nedenle iş akitlerinin sona erdirdiğinin iddia edildiği, işyerinde davacının yaş pasta üretimi yaptığı ve işverenle baklava yapması konusunda aralarında tartışma çıktığı bu tartışmadan sonra 10 gün kadar daha çalıştıklarının anlaşıldığı, işverenin davacıyı ve diğer işten ayrılanın baklava yapmaya zorlasa dahi, bu konuşmadan sonra 10 gün kadar çalışmış olması davacının bu iddiasını çürüttüğü, toplanan delillerle davacının bu tartışmadan sonra 10 gün daha çalışıp işe kendisinin gelmediği sonucuna ulaşıldığı,

işyerinde bir an davacının iddiasının yerinde olduğu düşünülse dahi, pasta ve baklava türü ürünler üretildiğinden ve sözleşmede işveren tarafından verilecek her türlü işi yapacağı belirtildiğinden işçi tarafından haklı bir neden olmadan iş akdinin feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz: Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacı işçinin iş akdinin feshi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçi veya işveren bakımından haklı fesih sebeplerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı sebeple fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 26. maddesinde işverenin öğrendiği tarih ve olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe sebep olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak Kanunda belirlenmiştir.

4857 sayılı Kanun'da, işçinin olayda maddi çıkar sağlamış olması halinde bir yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür. O halde, haklı feshe sebep olan olayda işçinin maddi bir menfaati olmuşsa, olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin altı işgününe riayet etmek şartıyla işverenin haklı fesih imkanı vardır.

Altı günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe sebep olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü sayılmaz ve takip eden günler sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer.

İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün, altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur.

Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar.

4857 sayılı Kanun'un 26. maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkanını ortadan kaldırır.

Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hakim resen dikkate almak zorundadır.

Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

Davacı davalı işyerinde pasta ustası olarak çalışırken işverenin baklava bölümünde ücretsiz ve fazladan iş olarak kendilerini çalıştırmak istediğini ve baklava işinden anlamadıklarını beyan etmeleri üzerine işverenin küfür ederek 07/08/2013 tarihinde işi bıraktırdığını ileri sürmüş;

davalı ise, ramazanda pasta tüketiminin olmadığını, baklava bölümünde ise işlerin yoğun olduğunu ramazan ayında baklava ustalarından bir kaçının işten ayrıldığından nerdeyse hiç çalışmayan pasta bölümünde ki işçilerin baklava bölümünde çalışmasının istendiğini ancak hiçbir şekilde çalışmayacaklarını beyan ederek geçici nitelikteki bu çalışmanın kabul edilmediğini ve işçilerin nedensiz işe gelmediklerini belirterek 12, 13, 14 Ağustos 2013 tarihlerinde devamsızlık tutanağı tutmuş 02/10/2013 tarihinde ihtarname çekerek gelmediği günlere ilişkin varsa mazeretini bildirmesi istemiş,

davacı taraf ise 08/10/2013 tarihli cevabi ihtarnamesi ile 07/08/2013 tarihinde zaten işten çıkartıldıklarını tutanakların gerçeği yansıtmadığını belirtmiştir.

Davacı tanıklarından ... "davacı ile aynı anda işten ayrıldık, benimde davam vardır, avukatımız aynıdır, ayrılmak zorunda bırakıldık, biz yaş pasta bölümünde idik, baklavacılar işten ayrılınca kendi işimizden sonra bu işi yapmamız istendi, yapmayacağımız söyleyince adem yağcı bize işi yapan yapsın yapmayan "s...gitsin" diyerek sinkaflı söz söyledi.

Bu olay kendi işimiz yarımken yukarı çağrıldığında oldu, daha doğrusu eleman yetişmediğinden bizi yukarıya çağırdılar usta başımız ...'e patron işi yapmayan şeklinde az önce belirttiğim küfürü söylemiş, o işi bıraktı, bizi yukarıya çağırdı, bu işi yapıp yapamayacağımızı sordu, yapamayacağımızı söyledik, 10 gün daha devam ettik.

10 gün daha çalıştık, sebebi yevmiyemizi, paramızı alabilmek için çalıştık, ustaya küfür ettiğini çalışırken duyduk, yüzümüze küfür etmedi ancak ustaya küfür etmesi genel manada idi, iş bırakma sebebimiz 10 gün önce küfür etmesi idi," şeklinde beyanda bulunmuştur. Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan emsal nitelikteki 2017/19497 esas sayılı dosyasında davacı tanık olarak dinlenmiş ve "İşyerinde bir sürü sıkıntılarımız vardı bunu işverene anlattık.

Patrondan mesai saatlerimizi ayarlamasını istiyorduk. Patronda düzenleme yapmadı. Davacı da ben de 7 Ağustos'ta işten çıktık. İşyerinde küfür vardı, en son bir arkadaşımızda tokat yedi." şeklinde beyanda bulunmuştur.

İşverenin işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söylemesi ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranış teşkil eder ve işçi için haklı fesih sebebi oluşturur. Dinlenen tanık beyanları, emsal dosya içeriği ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının işverenin küfür etmesi sebebi ile haklı sebeple iş akdini feshettiği tespit edilmiştir.

Ancak işçilerin ücretlerini alabilmek için küfür eyleminden sonra 10 gün daha iş yerinde çalıştıkları beyan edilmektedir. Bu itibarla feshe sebebiyet veren küfür olayının hangi gün olduğu ile davacının son aylık ücretinin ödendiği gün tespit edilerek 4857 sayılı Kanun'un 26. maddesinde belirtilen altı günlük hak düşürücü süre içinde davacının fesih hakkının kullanılıp kullanılmadığı araştırılarak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının haftada 15 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Fazla çalışma ücret talebinin davalı işverene karşı dava açmış bulunan husumetli tanık beyanlarına ve davacının akrabası olduğunu beyan eden tanık beyanına göre hesaplanması hatalı olmuştur. Ancak emsal nitelikteki ...

1. İş Mahkemesinin 25/11/2015 tarihli, 2013/582 esas ve 2015/771 karar sayılı ilamında davacı ile aynı işi yapan işçi yönünden tanık beyanları göz önüne alınarak haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış, söz konusu kararda fazla mesai alacağı bozma konusu yapılmamıştır.

Emsal dosya içindeki tanık beyanları göz önüne alınarak hafta tatili ile ulusal bayram genel tatil ücret alacağı hesabında ihtilaf olmamakla birlikte davacının haftada 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken husumetli tanık beyanlarına itibarla yapılan hesaplamaya göre karar verilmesi isabetsiz olup bozma sebebidir.

4-Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının tanık beyanları ile tespit edilip uzun bir süre için hesaplanması, işçinin çalışma süresi içerisine hastalık izni, mazeret gibi sebeplerle fazla çalışma yapmadığı günler bulunduğu kabul edilerek Yargıtay'ca son yıllarda uygun bir indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre belirlenmelidir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla mesai, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücret alacakları tanık beyanlarına göre hesaplanmış olup mahkemece % 50 oranında takdiri indirim yapılması hakkın özünü kaldıracak nitelikte bulunduğundan daha makul bir oranda indirim yapılmak üzere karar bozulmalıdır.

Sonuç: