Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/14878 K.2018/12121

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş akdine haklı bir neden olmadan son verildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının istifa dilekçesini istifa iradesi ile vermediği işçilik alacaklarını talep eden ve ...zammı isteyen işçinin diğer iki işçi ile birlikte istifaya zorlandığı istifa dilekçesinde bir sebep bildirilmediği işçinin işverence iş akdinin feshedildiği ve haklı bir nedene dayanılmadığı, davacıya ücret zammının yapılmayıp bir kısım işçilere yapılmasının işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranış olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasında davacının aldığı ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler...sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır...sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği...sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar...sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir.

Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş ..., işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi...yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden... giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman...sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece, davacının net 1.074,92 TL ile çalıştığı kabul edilmiş ise de; yapılan araştırma yetersizdir. Davalıya ait işyerine satılan makinelerin teslimat işini yapan şoför olarak 14.11.2012-20.03.2013 tarihleri arasında çalışan davacı, 1.200,00 TL net ücret aldığını iddia etmiştir. Davalı ise, davacının asgari ücret ile çalıştığını savunmuştur. Ücret bordrolarının da asgari ücret üzerinden düzenlendiği ve ödemenin banka kanalıyla yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı tanıklarından ..., davacının 900,00 TL civarında ücret aldığını; davacı tanığı Hakan, davacının 1.200,00 TL ücret aldığını; davacı tanığı Uğur, davacının 950,00 TL civarı ücret aldığını beyan etmişler; davacı tanığı Mehmet ise davacının aldığı ücretini bilmediğini beyan etmiştir. Davalı tanığı Belkıs, davacının ücretinin 950,00 TL olduğunu; davalı tanığı Erdal ise, davacının ücretinin 1.100,00 TL olduğunu beyan etmiştir.

Tüm davacı tanıklarının ortak beyanı fazla mesainin ücrete yansıtıldığı ancak tam karşılığının ödenmediği yönündedir. Davalı tanıkları ise davacının sabit ücret ile çalıştığını ve davacıya fazla mesai ödemesi yapılmadığını beyan etmişlerdir.

Oysa, dava dilekçesinde, saat 18.00'e kadar yapılan çalışmanın karşılığının hiç ödenmediği, 18.00 'den sonra yapılan çalışmaların karşılığının ise eksik ödendiği belirtilmiştir.Görüldüğü üzere, tanık anlatımları birbiri ile örtüşmemekte, fazla mesai ödemesi yapıldığı ise bizzat davacı yanca kabul edilmektedir. Tanıklarca belirtilen ücret miktarının içerisinde fazla çalışma ücreti olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece emsal ücret araştırması da yapılmamıştır.

Şu halde, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalıdır.

Ayrıca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31. maddesinde, hakimin davayı aydınlatma ödevi düzenlenmiş olup, madde uyarınca, hakim uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği ve delil gösterilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Mahkemece, davayı aydınlatma ödevi kapsamında davacı asil dinlenilerek, davacının aylık çıplak ücretinin ne olduğu, beyan ettiği ücretin içerisinde ya da iddia ettiği ücretin haricinde kendisine yapılan fazla çalışma ödemesi olup olmadığı, var ise yapılan aylık fazla çalışma ücretinin miktarı sorulup netleştirilmelidir.

Mahkemece, tanıklar da yeniden dinlenilerek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

3) Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücreti alacağının miktarı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, taraf tanıklarının anlatımından hareketle davacının ayın on günü 08.00-22.00 arası iki saat ara dinlenme ile hafta tatili gününde de çalışarak, ayın diğer günlerinde ise 8.00-18.00 arası bir saat ara dinlenme hafta tatili yaparak çalıştığı kabulüne göre hesaplama yapılmıştır. Dava dilekçesinde, saat 18.00'e kadar yapılan çalışmanın karşılığının hiç ödenmediği, 18.00 'den sonra yapılan çalışmaların karşılığının ise eksik ödendiği belirtilmiştir. Tüm davacı tanıklarının ortak beyanı fazla mesainin ücrete yansıtıldığı ancak tam karşılığının ödenmediği yönündedir. Davalı tanıkları ise davacının sabit ücret ile çalıştığını ve davacıya fazla mesai ödemesi yapılmadığını beyan etmişlerdir.

Mahkemece az yukarıdaki bentte belirtilen şekilde araştırma yapılarak, davacının hesaplanan fazla çalışma ücreti alacağından davacının kabulünde olan ve mahsubu gereken bir ödeme olup olmadığı netleştirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

4)Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı koşullarının bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup...hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, ... İnsan Hakları Sözleşmesi, ... Sosyal Şartı, ... Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli ... Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.

Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli-kısmî süreli işçi ile belirli süreli-belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında cinsiyet nedeniyle ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanun'un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara ... açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanun'un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta benzer nitelikteki işçiler arasında ücret farkı yaratıldığı ispatlanamadığı gibi benzer nitelikteki işçiler arasında bu şekilde bir ücret farkı yaratıldığı kabul edilse dahi tek başına ücrette yaratılan farklılığın ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini gerektirmeyeceği, yukarıdaki ilke kararı içeriğinde belirtilen ayrımcılık tazminatına hak kazanma şartlarının oluştuğunun ispatlanamadığı anlaşıldığından, mahkemece eşit işlem ilkesine aykırılık nedeniyle talep edilen tazminatın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile talebin hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.