Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/17067 K.2017/8160

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ...ve Ortakları İnş. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin reddine diğer taleplerin ise kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılardan ...A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...A.Ş.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek ünvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı davalı işyerinde inşaat işlerinde sıvacı olarak 1.500,00 TL net ücret ile çalıştığını iddia etmiş, davalılar davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuşlardır. Yargılama süresinde dinlenen davacı tanıkları davacının 40,00-50,00 TL yevmiye ile çalıştığını beyan etmişlerdir. Mahkemece taraf iddiaları ve tanık ifadelerinden davacının sıvacı olarak çalıştığı ve hizmet süresi, kıdemi ve vasıfları dikkate alınarak ve taleple bağlı kalınarak son aylık net ücretinin 1.500,00 TL olduğu kabul edilmiştir.

Davacının ücretinin tartışmalıdır. Davacı tanıklarının beyanı da iddiayı tam olarak doğrulamamaktadır. Bu nedenle, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek ünvanı ve fiilen yaptığı iş ve fesih tarihi de belirtilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve meslek odası başkanlığından emsal işçi ücretinin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek ücret belirlenip bilirkişiden ek rapor alınarak davacının hakettiği işçilik alacakları belirlenen ücrete göre hesaplatılarak sonuca gidilmelidir. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmadan davacı iddiasına itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

3-Taraflar arasında davacının ıslah ile talep ettiği fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı miktarları dışında fazlaya ilişkin bir hakkı bulunup bulunmadığı ve bu alacaklardan yapılması gereken takdiri indirim oranının ne olduğu ayrı bir uyuşmazlık konusudur. Hükme esas alınan kök bilirkişi raporunda davacının çalışmalarına karşılık 335,64 TL genel tatil ücreti alacağı, 7.393,64 TL fazla çalışma ücreti alacağı olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece genel tatil ve fazla çalışma ücreti alacağından % 30 takdiri indirim yapılarak davacının 234,94 TL genel tatil, 5.175,54 TL fazla çalışma ücreti alacaklısı olduğu kabul edilmiş ve fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulduğu belirtilmiştir.

Ne var ki, davacı 21.07.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile yapılacak takdiri indirim oranını %50 olarak belirlemiş ve bu oranda yapılacak indirime göre fazla çalışma ücret alacağı talebini 3.696,82 TL, genel tatil ücret alacağı talebini ise 167,82 TL olarak arttırmıştır. Bu alacakların %50 takdiri indirim ile hüküm altına alınmasını talep ve kabul eden davacı yönünden daha az miktarda takdiri indirim yapılarak fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması talep aşımı mahiyetindedir.

Mahkemece hesaplanacak fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağından %50 takdiri indirim yapılarak sonuca gidilmelidir.

4-Dosyadaki bir diğer uyuşmazlık konusu ise ıslah ile talep edilen alacak miktarlarından davalı ... Yapı Ltd. Şti.'nin sorumlu olup olmadığıdır.

Mahkemece, ıslah dilekçesinde davalı olarak sadece ...A.Ş. gösterildiği gerekçesiyle dava dilekçesinde talep edilen alacak miktarları yönünden davalılar müştereken ve müteselsilen, ıslah ile talep edilen alacak miktarları yönünden ise sadece davalı Ekinci A.Ş. sorumlu tutulmuş ise de; davacının ıslah dilekçesinde davalı olarak sadece ...A.Ş.'yi göstermiş olması maddi hataya dayalı olup davacı diğer davalı yönünden davasından feragat ettiğini ya da davasını geri aldığını açıklamış değildir.

Islah ise sadece miktara yöneliktir. Açıklanan nedenle hüküm altına alınacak alacakların tamamı yönünden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bu husus davalı ...A.Ş.'nin de hak alanını da ilgilendirdiğinden bozmayı gerektirmiştir.