Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/1721 K.2017/1408

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, işe iade davasının kabul edildiğini ve kararın kesinleşmesi üzerine süresi içerisinde aynı işine iadesini talep ettiğini ancak işverenin işe davette samimi olmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile 4 aylık brüt ücreti tutarında iş güvencesi tazminatının ve 4 aylık ücret ve diğer tüm sosyal haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan ilk yargılama sonucunda, davalı işverenlikçe yapılan işe davetin yasanın aradığı koşulları taşımadığı, dolayısıyla da davacının iş akdinin davalı işverenlikçe iş başı yaptırılmamak sureti ile haklı bir neden olmaksızın fesih edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 06.05.2015 tarih 2015/8707 esas, 2015/8125 karar sayılı ilamı ile; "Mahkemece yapılacak iş, sağlık işlerinde uzman olan insan kaynaklarından bir bilirkişi seçilerek hemşirelik görevi ile yatan hasta kat görevlisinin görev tanımı yaptırılarak davacının fesihten önceki eski işine uygun olarak görevlendirilip görevlendirilmediği belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir" gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak, bozma sonrası yapılan yargılamada, hemşirelik görevi ile yatan hasta kat görevlisinin görev tanımının belirlenmesi için emekli hastane müdürü olan bilirkişiden rapor alınmış, rapor hükme elverişli bulunarak, davacının işe iade aşamasında kendisine yaptırılmak istenen hizmetlerin hemşirelik hizmetleri kapsamında olduğu, bu nedenle davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında iş güvencesi tazminatının ve 4 aylık boşta geçen ücret talebinin reddi ile, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır.

İş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.

Mahkemece bozmaya uyularak emekli hastane müdüründen hemşirelik görevi ile yatan hasta kat görevlisinin görev tanımının belirlenmesi için rapor alınmış ise de, yapılan araştırma ve bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli ve yeterli değildir. Mahkemece, konusunda uzman sağlık bilirkişisi ve hastane yöneticisinden oluşacak bilirkişi heyetiyle, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak ve tanıklar yeniden dinlenerek davacının geçersiz fesih tarihinde yaptığı iş ile işe iade kararı sonrası başlatılan işi arasında esaslı bir değişiklik olup olmadığı, davacının aynı şartlarda çalıştırılıp çalıştırılmadığı tespit edilmelidir.

Esaslı değişiklik tespiti halinde işverenlikçe yapılan davetin samimi olmadığı kabul edilerek, işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.

Esaslı değişikliğin olmadığının, davalı işverenlikçe işe davetin samimi olduğunun tespiti halinde ise, işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğuracağından, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların reddine, geçerli sayılan feshe bağlı olarak ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı talebinin de kabulüne karar verilmelidir.

Kabule göre de, bilirkişi raporunda kıdem ve ihbar tazminatının, kıdeme dört ay eklenerek bulunan süre ve davacı işçi tarafından işverene yapılan müracaatın üzerinden 30 günlük sürenin geçtiği tarih itibariyle belirlenmiş ücret esas alınarak hesaplanması hatalı olup, mahkemece ihbar ve kıdem tazminatlarının önceki fesih tarihi olan 17.07.2009 tarihindeki ücreti üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.