Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/17904 K.2018/25044

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde davacının 01/09/1999 ile 27/08/2009 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığını, 17-27/08/2009 tarihleri arasında kullandığı rapor iznindaen sonra iş başı yaptırılmayarak iş aktine haksız olarak son verildiğini belirterek 1.000,00 TL kıdem tazminatı, 500,00 TL ihbar tazminatı, 100,00 TL yıllık izin alacağı, 100,00 TL ulusal bayram ve genem tatil ücreti, 100,00 TL hafta tatili ücreti alacağı, 500,00 TL fazla mesai ücreti alacağı talebinde bulunmuştur.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesirde davalının esnaf olup İş Kanunu kapsamında olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davalının esnaf olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanuna yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanuna yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinde 507 sayılı Kanuna yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni Kanun'un 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

5362 sayılı Kanun'un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanunu'nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanuna tabi olacaktır.

Somut olayda ;tanık anlatımlarından davalı iş yeri sahibinin de bedeni gücü ile iş yerinde çalışmakta olduğu, bunun yarısıra dinlenen davacı tanığı Fezehan Pirecioğlunun beyanlarından süreç içerisinde her ne kadar SGK kayıtlarında yer almasa da davacı ve davalı iş yeri sahibi dışında iş yerine çalışan olarak giriş – çıkış yapan kişilerin olduğu , ayrıca yine davacı tanığı Yasin Kurtuluşun beyanından da davalı iş yeride bir dönem kendisi ve eşi ile birlikte dört kişinin çalıştığı, dosya içerisine celp edilen 17/04/2015 tarihli ...

Vergi Dairesi Müdürlüğünün yazısında davacının gerçek usulde adına ticari kazanç yönünden kayıt açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda davalı iş yerinin davacının kıdem süresinin başlangıcından beri esnaf işletmesi boyutunu aşar biçimde faliyet yürüttüğünün ve davacının tüm kıdem süresi boyunca 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında çalıştığın kabulü ile davacının talep ettiği alacaklar hakkında hüküm kurulması gerektiği halde , davacının kıdem süresinin son 2 haftasında 4857 sayılı İş Kanununa tabi çalıştığının kabulüyle hüküm kurulması hatalıdır ve bozmayı gerektirmiştir.