Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/2030 K.2017/10992

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... Büyükşehir Belediyesi ...A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı ...Güv. Koruma ve Eğt. Ltd. Şti.'nin alt işveren, ...A.Ş.'nin ise asıl işveren olarak taraf oldukları raylı ulaşım işletmesi güvenlik işinde alt işveren şirket personeli olarak çalıştığını, işverenler arasındaki sözleşmenin sona ermesi üzerine asıl işveren tarafından açılan ihalenin davalı şirketler tarafından oluşturulan iş ortaklığı tarafından kazanılarak iş yerinin 06.02.2013 tarihi itibariyle davalılarca devralındığını, davalılarca işyerinde çalışan personele farklı koşullar içeren yeni bir sözleşme imzalatılmak istendiğini ancak, durumu kabul etmeyen personelin işten çıkarıldığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin alacaklarının işyerini devralan davalı şirketlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... vekili, müvekkilinin ihale makamı pozisyonunda olduğunu, bu sebeple uyuşmazlığın tarafı olmadığını, davalı ... Ltd. Şirketi ile... Ltd. Şirketi Adi Ortaklığı vekili ise, davacının dava dışı ...Güv. Koruma ve Eğt. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğunu ve başka bir işyerinde işe başlatılmak istendiğini, işyeri devrinin sözkonusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, işyeri devri ve fesih olup olmadığının araştırılması yönündeki bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ... Büyükşehir Belediyesi ...Taşımacılık İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davalı ... Büyükşehir Belediyesi... İşletmeciliği Taşımacılık İnşaat A.Ş.'ye ait işyerinde en son alt işveren dava dışı ...Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti. işçisi olarak çalışan güvenlik görevlisi işçinin 05.02.2013 tarihinde bu iki şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona ermesinden sonra 06.02.2013 tarihi itibariyle ihaleyi alan davalı şirket ortaklığınca farklı koşullar içeren yeni bir sözleşme imzalamayı kabul etmemesi nedeniyle iş akdine son verilip verilmediği uyuşmazlık konusudur.

Çözüme kavuşturulması gereken diğer bir konu ise 05.02.2013 tarihinde, dava dışı ...Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti. tarafından davacıya bir başka işyerinde işe davet yapılıp yapılmadığı ve işçinin naklen devredilerek davet edilen işyerinde çalışmasına devam etmesi halinde, işçinin önceki dönem ihaleler boyunca çalıştığı davalı ....'nin yanında geçen çalışma dönemi sebebi ile kıdem ve ihbar tazminatı talep edip edemeyeceğidir.

... hizmet döküm cetveli ve işyerinden gönderilen belgeler incelendiğinde; davacının en son dava dışı ...Güvenlik Ltd. Şti.'nin davalı ....'den aldığı güvenlik işinde çalışmaya devam ederken bu çalışmasının 05.02.2013 tarihinde çıkış nedeni Kod 16 (Nakil) olarak belirtilerek son bulduğu, bundan sonra 06.02.2013 tarihinde dava dışı ...Güvenlik Ltd. Şti.'nin dava dışı... A.Ş.'den aldığı güvenlik işinde çalışmaya başladığı görülmektedir.

Dava dışı ...Güvenlik Ltd. Şti. tarafından davacıya hitaben ... 25. Noterliğinden gönderilen 05.02.2013 tarih 3577 yevmiye numaralı ihtarnamede, "Şirketimiz bünyesinde güvenlik görevlisi olarak......'ya verilen hizmet kapsamında çalışmaktasınız. Tarafınızca da bilindiği üzere şirketimizce...'ya verilen hizmet ihale süresinin dolması ile son bulmuştur. Söz konusu hizmet ihalesini yeni dönem için kazanan ... Ltd Şti ve...

Ltd Şti adi ortaklığı bünyesinde aynı iş kapsamında çalışma hakkınız bulunmasına ve iş bu ortak girişim tarafınızdan iş sözleşmesi imzalamaya davet etmesine rağmen çalışmak istemediğinizi bildirdiniz. Sonuç olarak halihazırda şirketimiz tarfıdan...'a verilmekte olan güvenlik hizmeti kapsamında çalıştırılmanız uygun görülmüştür. Verilen hizmetin kapsamı aynı olup, çalışma şartlarınızda ve işçilik haklarınızda ve ücretinizde herhangi bir değişiklik gerçekleşmeyecektir.

Açıklanan nedenlerle tarafınızın çalışmasına uygun... istasyonunu belirlemek ve işbaşı yapmak üzere iş bu ihtarın tarafınıza tebellüğünü takiben 2 iş günü içerisinde şirket şubesine gelmeniz gerekmektedir. Aksi halde isitfa etmiş sayılacağınız ihtar olunur." denildiği, davacı vekili tarafından sunulan dava dışı ...Güvenlik şirketine hitaben "... 25. Noterliğinin 3574 yevmiye sayılı 05.02.2013 ihtarnamesi gereğince Halit Ziya Blv.

Taner İşhanı No. 72/102 Çankaya... afesine işbaşı yapmak için 08.02.2013 tarihinde geldik. İşbaşı yapmak için ...Güvenlik .. Ltd Şti'nin gösterilen adresine gelmemize rağmen işveren tarafından herhangi bir işyeri gösterilmedi. Bu tutanak işveren ve işçiler huzurunda imza altına alındı." şeklinde tutanak tutulduğu ve tutanak altında davacının da imzasının bulunduğu tespit edilmiştir.

Davacı 19.04.2013 tarihinde dava dışı ...Güvenlik Şirketi ile... A.Ş.'ye yönelik olarak işe iade davası açmış olup dava dilekçesinde, "davalı alt işverenin, davadışı ...Taşımacılığı A.Ş.'nin işyerindeki güvenlik ve koruma ihalesinin süresinin dolmasından sonra işyerindeki güvenlik ve koruma işini yine davadışı ...

Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. ...tine devrettiğini, bu sırada işçilere ibraname imzalatılmak istendiğini, işçilerce kabul edilmemesi üzerine belirli süreli iş sözleşmesi haline dönüştürmek istendiğini, bu isteği kabul eden 100 kadar işçi ile yeni alt işveren bünyesinde çalışmaya devam olunduğunu, ancak davacının da içinde bulunduğu 40 civarındaki işçiye... bünyesinde aynı işi vereceklerini beyan ettiklerini, ancak bu amaçla şirketin...'deki merkezine gittiklerinde kendilerine iş verilmediğini, bu durumu belirleyen tutanak tuttuklarını, davalı alt işverenin,

diğer davalı bünyesindeki güvenlik ve koruma hizmetini alt işveren ile yürüttüğünü ve davacı durumundaki 40 civarındaki işçiyi bu işyerinde çalıştıracağı yönündeki işe giriş bildirgesini Sosyal Güvenlik Kurumuna verdiğini, ancak bir türlü işbaşı yaptırmadığını, görev yerlerinin bildirilmesi için alt işverenin... şubesine gittiklerinde kendilerine görev yerlerinin bildirildiğini ancak görevli bulundukları istasyona gittiklerinde ise istasyon şefleri tarafından işyerine alınmadıklarını, bunun üzerine çalışabilmeleri için parmak izi vermelerinin istendiğini,

yapılmak istenen uygulamanın yasa dışı ve kişi güvenliği ilkesine aykırı bulunduğunun noterden keşide edilen ihtarname ile her iki işverene bildirildiğini, bu ihtarın tebliğinden hemen sonra da iş akitlerinin devamsızlık nedeniyle 02.04.2013 tarihinde feshedildiğinin bildirildiğini" öne sürmüştür.

Dava dışı ...Güvenlik A.Ş.'nin...'daki işine ait 2013/Nisan ayı ... dönem bordrosunun incelenmesinden davacı adına davalı işverence 02.04.2013 tarihi itibariyle çıkış kaydının bildirildiği anlaşılmaktadır.

İzmir 11. İş Mahkemesinin 2013/231 esas ve 2014/356 karar sayılı sözü edilen işe iade dosyasında, davacının parmak izi vermek istememesi nedeniyle devamsızlığa dayalı olarak dava dışı ...Güvenlik Şirketi tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayalı olduğu kabul edilmiş olup karar, Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisine dayalı olarak çalışan işçi ister, çalıştığı alt işveren şirketin asıl işveren ile ilişkisinin ihale bitimi sebebi ile sona ermesinden sonra yeni dönem ihaleyi alan alt işverene geçiş yaparak asıl işveren yanındaki çalışmasına devam etsin, isterse asıl işveren işyerinden ayrılarak alt işveren firmanın bir başka asıl işverenden aldığı diğer bir ihale projesinde veya kendi işyerindeki göstereceği işte çalışmasına devam etsin, işçinin çalışması sona ermemiş olup iş akdi devam ettiğinden işveren tarafından iş akdinin feshedildiğinden bahsedilemez.

Yargılamaya konu olayda, işe iade davası ve tüm dosya kapsamından, dava dışı ...Güvenlik Şirketinin davalı .... bünyesindeki alt işverenlik sıfatının ihale süresinin dolması ile birlikte 05.02.2013 tarihinde sona erdiği, bunun üzerine davacının... A.Ş. bünyesindeki alt işverenlik kapsamında çalıştırılmaya devam olunmak üzere 06.02.2013 tarihi itibariyle naklinin ve ... girişinin sağlandığı, davacının davalı...

A.Ş. işyerindeki güvenlik işinde çalışması yönünde işlem yapıldığı ve davacı adına davalı .... bünyesindeki ihale süresinin bitimini takip eden 06.02.2013 tarihinde,... A.Ş. projesi kapsamında alınan işyeri numarasından ... işe giriş bildirgesi verilerek bildirime başlandığı ve ayrıca davacının da, yeni görevlendirme gereği görev alanına fiilen gittiği, davacının dava dışı ...Güvenlik Şirketi nezdindeki çalışmasının kesintiye uğramadığı sonucuna varılmaktadır.

Dava, iş akdinin ihaleyi alan davalı ... Ltd. Şti.-.... Hizm. Ltd. Şti. adi ortaklığı tarafından 06.02.2013 tarihinde işe başlatılmayarak eylemli feshedildiği iddiası ile 25.02.2013 tarihinde açılmış olup çalışmanın dava dışı ...Güvenlik Şirketinde 02.04.2013 tarihine kadar devam ettiği dikkate alındığında davanın reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre ise; bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06.05.2016 tarihli ve 2015/1 esas, 2016/1 sayılı kararı ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi "İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerini ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı" hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06.05.2016 tarihli ve 2015/1 esas, 2016/1 karar sayılı kararına uygun karar verilmesi gerektiği kabul edilmiş olup Mahkemece bozmadan sonra yapılan ıslaha değer verilmesi de doğru bulunmamıştır.

Sonuç: