Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/20392 K.2019/10519

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin eksik ücret üzerinden yatırılması nedeniyle iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini beyanla kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler, o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Mahkemece, Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki "kazanç bilgisi sorgulama" kısmından da faydalanılması ve emsal ücret araştırması sonucunda elde edilen verilerle birlikte, anılan Kurumun resmi internet sitesindeki bilgiler de dikkate alınarak emsal ücretin belirlenmesi mümkündür.

Somut olayda, davacı ücretinin 665,00 TL tutarının bankaya yatırıldığını ayrıca 200,00 TL elden ödeme yapıldığını beyan etmiştir. Davacı ... ... davacının 750-800 TL net ücret aldığını,maaşların asgari ücret kadarının bankaya yatırılıp bordroda gösterildiğini kalan kısmın elden ödendiğini; diğer davacı ... ise davacının asgari ücret aldığını ancak 80-100 veya 150 TL ayrıca elden ödeme yapıldığını belirtmişlerdir.

Tanıklar beyanlarında elden ödemeye yönelik davacı iddiasını doğrulamışlardır.

Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış ise de yapılan emsal ücret araştırması yetersizdir.Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, davacının yaptığı iş, kıdemi de esas alınarak ilgili meslek odalarından ve diğer kuruluşlardan yapılacak emsal ücret araştırması ve Türkiye İstatistik Kurumu'nun resmi internet sitesindeki “Kazanç Bilgisi Sorgulama” kısmındaki bilgiler dikkate alınarak ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacı işçinin aylık ücret miktarının belirlenmesidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

3-Taraflar arasında davacının fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler ulusal bayram ve genel tatil alacağı için de geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi kök raporunda davacının haftanın 6 günü 08:30-17:30 arası çalışma yaptığı, 1 saat ara dinlenme ile haftada 9 saat fazla mesai yaptığı tespit edilmiş; bilirkişi ek raporunda ise herhangi bir değerlendirme yapılmadan davacının haftalık 3 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmiştir.

Mahkemece; “itibar edilen 06/05/2014 tarihli bilirkişi raporu ve 03/09/2015 tarihli ek bilirkişi raporunun B şıkkına göre davacının kıdem tazminatı alacağının 6.126,34 TL, davacı işçinin yaptığı işin niteliği, işyerindeki genel çalışma koşulları değerlendirilip takdiren %30 oranında indirim uygulanmak suretiyle fazla çalışma alacağının 917,47 TL,

takdiren %30 oranında indirim uygulanmak suretiyle genel tatil ücreti alacağının 313,90 TL olduğu” gerekçesi ile davacının fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağına dair hüküm kurulmuş ise de hüküm altına alınan miktarlar gerek bilirkişi kök raporu ile gerekse bilirkişi ek raporu ile belirlenen rakamlar değildir.

Ayrıca, yukarıda belirtildiği üzere fazla mesai süresinin tespitine dair bilirkişi kök ve ek raporları arasında farklılık bulunmakta olup bu farklılık gerekçelendirilmemiş, Mahkemece de kök raporda yapılan tespite mi yoksa ek raporda yapılan tespite mi değer verildiği açıklanmamıştır.

Mahkemece; davacının fazla mesai alacağı bulunup bulunamdığı konusunda denetime elverişli olacak şekilde bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre gerekçesi ile değerlendirme yapılması gerekirken bilirkişi raporları ile uyumlu olmayan ve hangi esaslara göre belirlendiği belirtilmeyen fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının kabulüne dair yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.