Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/21661 K.2019/10131

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan ... İnş. Taah. A.Ş ve Şim-Al İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davacının davalılar ... Holding A.Ş. ve ...Holding A.Ş. hakkındaki davasının husumetten reddine, davacının davalılar ... İnşaat Taah. A.Ş. ve... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. hakkındaki davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davacı ve davalılar ... İnşaat Taah. A.Ş. ve... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalılar... İnşaat Taah. A.Ş. ve... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında, davacının ücret alacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin 2. fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez.

Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece resen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi gerekir.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Asıl sorun, yasal yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı 1.650,00 TL net ücretle çalıştığını beyan etmiş, davalı davacının 900,00 TL brüt ücretle çalıştığını savunmuştur. Davacı tanıklarından ... davacının 1.600,00 TL net ücretle çalıştığına ilişkin beyanda bulunmuştur. Mahkemece yapılan emsal ücret araştırmasına göre.

Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğin'ce davacı ile aynı işi yapan işçinin 2009 yılında 620,00-650,0 TL net ücretle çalışabileceğinin bildirildiği görülmüş, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Bayındırlık işçilik birim fiyatları esas alınmak suretiyle davacının 1.626,00 TL brüt ücretle çalıştığı değerlendirilerek hesaplama yapılmıştır.

Ancak Dairemiz incelemesinden onanarak geçen 2018/10989, 2018/10986, 2017/21472 esas sayılı dosyalarda davacı ile aynı işi yapan demirci ustası olarak çalışan, iş akdi aynı yıllarda feshedilen ve aynı işyerinde çalışan işçilerin dosyalarında, aylık ücretin brüt 900,00 TL olduğu kabul edilmiştir.

Aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan işçilerin ücretlerinin farklı olmasını gerektirir dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığından, davacının aylık ücretinin brüt 900,00 TL olarak kabulü gerekirken 1.626,00 TL brüt ücretle çalıştığı kabul edilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının kazandığı ihbar tazminatı alacağının kaç hafta olması gerektiği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

Somut olayda, bilirkişi tarafından, davacının ... İnş. A.Ş.'deki çalışması için 6 hafta, ... ...A.Ş.'deki çalışması için 6 hafta ve ayrıca Kappa - ... ortaklığında anılan şirketlerin asıl işverenliği dışındaki çalışması için 4 hafta olmak üzere toplam 16 hafta üzerinden ihbar tazminatı hesaplanmıştır. Ancak ... İnş. A.Ş. ve ... ...A.Ş.'nin iş bu davada taraf sıfatı bulunmamaktadır. Davalılar ...

Holding A.Ş. ile ...Holding A.Ş. hakkında ise davanın husumetten reddine karar verilmiştir. Bu durumda, davacının ... İnş. A.Ş. ve ... ...A.Ş.'nin asıl işverenliğindeki ve bu şirketlerin asıl işverenliği dışındaki davalı ... - ... ortaklığında geçen toplam 5 yıl 1 ay 11 gün hizmet süresi nedeniyle 8 haftalık ihbar tazminatı alacağı hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.