Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/22990 K.2019/17134

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının Kemalpaşa Ulucak Belediyesinde 29.03.2002 tarihinde çalışmaya başladığını, 30.06.2014 tarihine kadar Belediyeye ait park bahçe işlerinde, çöp arabasında, bekçi olarak aralıksız çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak feshedildiğini, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının tetkikinde davacının o tarihteki alt işveren ... ... İmar teknik Tur. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ...

İnşaat Danışmanlık Temizlik İşleri Ulaştırma ve Ticaret Ltd. Şti işçisi olarak gösterildiğini, 2009 yılı Nisan ayının sonunda ... ... İmar teknik Tur. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den çıkışının yapıldığını, aynı tarihte ... Belediyesinin yasa ile ... Belediye’sine devredildiğini, davacının da tüm işçilik hak ve alacaklarıyla ... Belediyesine devredildiğini, ancak ... Belediyesindeki çalışmalarının da muvazaalı olarak ...-... İmar Tur. Hizmetleri İnşaat San. ve Tic. Ltd.

Şti. bünyesinde geçmiş gibi gösterildiğini, ...-... Belediyesi ile görünürde alt işveren olan ... İnşaat Danışmanlık Temizlik İşleri Ulaştırma ve Ticaret Ltd. Şti arasında muvazaalı ilişki olduğunu, ayrıca ... Belediyesi ile görünürde alt işveren olan ...-Bel İmar Tur. Hizmetleri İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında da muvazaalı ilişki olduğunu, davalı ...

Belediyesinin alt işveren işçisi olarak gösterdiği işçileri Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırmamak muvazaalı işlem yaptığını, yeni muvazaalı işverenin Kemalpaşa Belediyesinin işçileri ile geçersiz olan belirli süreli hizmet akitleri ile işçileri çalıştırmaya devam ettiğini, bu nedenle davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı Belediyenin işçisi olduğunu, ayrıca davacının üyesi olduğu Belediye İş Sendikası ile davalı ... Belediyesi ve muvazaalı alt işveren ...-...

İmar Teknik ve Turizm Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında toplu iş sözleşmesi imzalandığını, belediye ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edilmesi durumunda davacının üyesi olduğu Belediye İş Sendikası ile ... arasında imzalanan 01.01.2012-31.12.2013 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiğini, muvazaa kabul edilmese dahi taraf sendika üyesi olan davacının Belediye İş Sendikası ile ... arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiğini, her durumda davacının ücretinin toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre eksik ödendiğini, ayrıca ücretine ikramiye,

sosyal yardım, yakacak yardımı, kıyafet yardımı, yol ve yemek yardımı ile ilave tediye alacaklarının eklenmesi gerektiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ile ücret alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının dava dışı ... ... İmar Teknik Ltd. Şti., ... Bel İmar Teknik ve Tur.Hiz.İnş.ve Tic. Ltd. Şti. ve ... Araştırma Yönetim Danışmanlık İnsan Kaynakları Gıda Tur. San. Tic. Ltd.

Şti. ünvanlı işverenlere bağlı olarak çalıştığını, talep edilen alacaklardan bu şirketlerin sorumlu olduğunu, bu nedenle davanın söz konusu şirketlere ihbarı ile davalı ... yönünden davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının işvereni olan şirketler ile belediye arasında ilgili yasal düzenlemelere göre yapılan ihaleler sonucunda hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, davacının da bu ihale gereği müvekkili idarede işvereni tarafından çalıştırıldığını, özellikle ...

Araştırma Yönetim Danışmanlık İnsan Kaynakları Gıda Tur. San. Tic. Ltd.

Şti. ile idare arasında hiç bir hukuki ve organik bağ bulunmadığını, anılan nedenlerle ihale alan şirketler ile belediye arasında muvazaa bulunduğu iddiasına itibar edilemeyeceğini, davacı her ne kadar belediye ile Belediye İş Sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiğini ileri sürmüş ise de bunun mümkün olmadığını, toplu iş sözleşmesinden yasa gereği sözleşmenin imzalandığı tarihte sendika üyesi olan veya dayanışma aidatı ödeyen belediye çalışanlarının faydalanabileceğini,

aksinin kabulü anlamına gelmemek kaydıyla davacının belediye personeli olmadığı gibi sözleşmenin imzalandığı tarihte sendika üyesi de olmadığını, diğer taraftan davalı belediyenin Belediye İş Sendikası ile dava dışı ...-... İmar Tek. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının belediyeden tahsilinin talep edilmesinin de mümkün olmadığını, belediye ile ...-.. İmar Tek. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. arasında Kamu İhale mevzuatının ilgili hükümlerine göre personel temini için sözleşme imzalandığını, sözleşme konusu işin karşılığında bir bedel belirlendiğini ve sözleşmeye bağlanmış bedelin dışında yüklenicilere herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Asıl işveren ile alt işverenler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacağı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşmadır. Bu anlaşmalar, üçüncü kişileri aldatmak kastı ve gerçek iradeyi gizlemek amacı ile yapılırlar.

Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde öngörülmüş olup, kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi mümkün değildir. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.

5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinde,

“1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri” içeren sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

5393 sayılı Belediyeler Kanunun. Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır başlıklı 15/m maddesinde. “Büyükşehirin bütünlüğüne hizmet eden sosyal donatılar, bölge parkları, hayvanat bahçeleri, hayvan barınakları, kütüphane, müze, spor, dinlence, eğlence ve benzeri yerleri yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek; ....”.

Öte yandan 5393 sayılı Belediye Yasasının "Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri" başlıklı 67. maddesinde: "Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler;

kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı bir sebebe dayanmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ancak davalı ... ile ihbar olunan şirketler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı sonucuna varılarak, davacının alt işveren ... ...İmar Teknik ve Tur. Hizm.İnş....ve Tic. Ltd. Şti.

İle Belediye-İş Sendikası arasında imzalanan 01.03.2013-31.12.2013 tarihlerini kapsayan toplu iş sözleşmesinden yararlandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır. Ne var ki gerek Dairemiz incelemesinden geçen gerekse Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince temyiz incelemesi yapılan emsal dosyalarda, aynı döneme ilişkin hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu kabul edilmiştir.

(Dairemizin 2017/21603 E., 2017/44001 E., 2017/17886 E., 2017/6291 E. sayılı kararları bu doğrultudadır) Hal böyle olunca, mahkemece emsal kararlar dikkate alınmak suretiyle değerlendirme yapılmalı, davalı ... ile ihbar olunan şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı buna göre belirlenmelidir.

Mahkemece aynı taraflar arasında aynı döneme ilişkin hizmet alım sözleşmelerinin muvazaaya dayandığı noktasındaki emsal kararlar dikkate alınmadan eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetli değildir.

Taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü halinde ise, davacının davalı Belediyenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacağının çözümü gereklidir. Eldeki davada, davacının 10.02.2012 tarih, 316 sayılı yönetim kurulu kararıyla Belediye İş Sendikasına Üye olduğu, buna göre ihbar olunan ... Bel-İmar Teknik ve Tur. Hizm.İnş....ve Tic. Ltd. Şti.

İle Belediye-İş Sendikası arasında imzalanan (01.03.2013-28.02.2015 dönemini kapsayan) toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceği sonucuna varılmış ise de, davalı ... ile ihbar olunan şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü halinde, davacının artık alt işverenin değil, asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceği kabul edilmelidir.

Dosya kapsamına göre davacının talebi, davalı ... ile Belediye- İs Sendikası arasında imzalanan 01.01.2012-31.12.2013 ve 01.01.2014-31.12.2015 tarihlerini kapsayan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanabilmektir.

Toplu iş sözleşmesinden yararlanma, 6356 sayılı Kanunun 39. maddesinde; “ (1) Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanır.(2) Toplu iş sözleşmesinden, sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanır.(3) Toplu iş sözleşmesinin imza tarihi ile yürürlük tarihi arasında iş sözleşmesi sona eren üyeler de, iş sözleşmelerinin sona erdiği tarihe kadar toplu iş sözleşmesinden yararlanır.(4) Toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında taraf işçi sendikasına üye olmayanlar,

sonradan işyerine girip de üye olmayanlar veya imza tarihinde taraf işçi sendikasına üye olup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. Bunun için işçi sendikasının onayı aranmaz. Dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma, talep tarihinden geçerlidir.

İmza tarihinden önceki talepler imza tarihi itibarıyla hüküm doğurur.” şeklinde düzenlenmiştir. Benzer düzenlemeler mülga 2822 sayılı Kanunun 9. maddesinde de bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının 10.02.2012 tarih, 316 sayılı yönetim kurulu kararıyla Belediye İş Sendikasına Üye olduğuna dair üye kayıt fişi dosya kapsamında mevcut ise de, davacının anılan toplu iş sözleşmelerinin imza tarihinde sendika üyesi olup olmadığı, işyerinde çalışıp çalışmadığı bakımından gerekli araştırmanın yapılmadığı, üyeliğin işverene bildirildiği tarihin netleştirilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, aynı anda iki toplu iş sözleşmesinden yararlanmanın mümkün olmadığı da göz önünde bulundurulmak suretiyle, davacının mülga 2822 sayılı Kanunun 9. maddesi ve 07.10.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6356 sayılı Kanunun 39. maddesi bağlamında 01.01.2012-31.12.2013 ve 01.01.2014-31.12.2015 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmelerinden yararlanma şartlarını taşıyıp taşımadığı belirlenmeli, sonucuna göre davacının fark ücret talepleri ile ilgili olarak bir karar verilmelidir.

Açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.