Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/23503 K.2019/15748

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiş ve davalı ... İnş. Sans. ve Tic. Ltd. Şti. Tarafından duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılar ... Aş. ve ... Aş. firmalarının iş ortaklığına ait ... ... ... Barajı Şantiyesi işyerinde ... Kret Yolu 0-48 km arası kazı, dolgu, sanat yapıları ve üst yapı yapımına dair alt yüklenici sözleşmesi kapsamında diğer davalı ... İnşaat Ltd.Şti. elemanı olarak 02.09.2010-21.10.2013 tarihleri arasında topoğraf olarak çalıştığını, aylık ücretinin zamanında ödenmemesi nedeni ile haklı nedenlerle iş akdini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma ve yıllık izin ücret alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşları ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Temyize konu davada; davacı davalı işyerinde topoğraf olarak ayda net 4.000,00 TL ücretle çalıştığını, bir kısmının bankaya yatırıldığını, üzerinin elden verildiğini iddia etmiş, davalı taraf ise, davacının bordrolarda yer aldığı gibi aylık brüt 1800-TL seviyesinde çalıştığını savunmuştur. Mahkemece, sendikal kuruluşlardan ücret araştırması yaptırılmış olup, neticede davacının net 4.000-TL ücret aldığı kabulüyle yapılan hesaplamaya göre karar verilmiştir.

Ancak,davacının sendikalı işçi olduğu yönünde bir iddiası ve dosyada delil mevcut olmadığından yapılan araştırma yeterli bulunmamaktadır.

Bu nedenle ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve meslek odası başkanlığından ve Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından davacının iş yerindeki kıdemi, meslek ünvanı, iş yerinde çalıştığı tarihler gibi bilgiler de bildirilerek emsal işçi ücretinin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek ücret belirlenip bilirkişiden ek rapor alınarak davacının hak ettiği işçilik alacakları belirlenen ücrete göre hesaplatılarak sonuca gidilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

2--Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 Sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesinde, “Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde kurala yer verilmiştir. Belirtilen üst sınır, “genel tavan” olarak adlandırılabilir. En yüksek devlet memuru da Başbakanlık Müsteşarı olduğundan genel tavan, bu görevdeki kişinin emekliliği halinde Emekli Sandığınca ödenecek olan bir yıllık ikramiye oranını geçemeyecektir.

Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Önelli fesih halinde önelin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır. İstirahat raporu içinde iş sözleşmesinin işverence feshi halinde ise, rapor bitimi tarihi feshin yapıldığı tarih sayılacağından, bu tarihteki tavan gözetilmelidir. İşverence ihbar öneli tanınmaksızın işçinin iş sözleşmesinin feshine rağmen ihbar tazminatının ödenmemiş olması durumunda, önel süresi içinde meydana gelen tavan artışından işçinin yararlanabileceği Dairemizce kabul edilmektedir.

Somut olayda, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının tazminata esas aylık giydirilmiş brüt ücretinin 5.397,14 TL olduğu belirtilmiş ve kıdem tazminatı bu ücret üzerinden hesaplanmıştır. Oysa, fesih tarihi olan 21.10.2013 tarihinde kıdem tazminatı tavanı 3.254,44 TL olup, tavan tutar aşılarak yapılan hesaplama biçimi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: