Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/24037 K.2019/16412

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Bilgi Teknolojileri A.Ş. vekili ile ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı davalı ... Bakanlığına bağlı ... Devlet Hastanesi'nde alt işveren şirketler nezdinde 01/01/2008 tarihinden itibaren "Bilgi İşlem Personeli" olarak çalışmaktayken iş akdinin 28/05/2012 tarihinde haksız ve bildirimsiz şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, husumet itirazında bulunarak ve davanın reddini istemişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalılardan ... vekili ve davalı ...Ş. Vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Taraflar arasında davacının fazla mesai ücreti alacağı olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davacı işyerinde 24 saat çalışma 24 saat dinlenme esasıyla çalıştığını iddia etmiş davacı tanıklarınca da bu iddia doğrulanmıştır. Davalı tanıkları ise işyerinde hafta içi günlük 8 saat mesai ile çalışıldığını beyan etmişlerdir.Mahkemce hükme dayanak alınan raporda ise davaya karşı zamanaşımı def’i dikkate alınarak 03.04.2008 - 31.12.2010 tarihleri arasında 24 saat çalışma 48 saat dinlenme esasıyla çalıştığı kabulüyle hesaplama yapılmıştır.

Ancak dosyaya sunulan personel devam çizelgelerinin incelenmesinden; davacının 2008 yılı 6. ayında nöbet tutmadan haftada 5 gün normal mesai şeklinde, 2008 yılı 7. ayında ayın yarısından sonra 24 saat çalışma 48 saat dinlenme esaslı nöbet biçiminde çalıştığı, 2009 yılı 10-11-12. aylarda 24 saat nöbet, 3 gün dinlenme esaslı biçimde çalıştığı, 2010 yılı 2,4 aylarda ise haftada 5 gün mesai şeklinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Buna göre; davacının 03.04.2008-31.12.2010 tarihleri arasında 24/48 esasıyla çalıştığı kabulüne dayalı olarak yapılan fazla çalışma ücreti hesaplaması dosya delil durumuna uygun olmadığı anlaşıldığından, davacının yalnızca acil servis bölümünde nöbet usulü çalıştığı anlaşılmakla, dosyada bulunan bilgi işlem devam çizelgeleri ve diğer belgelere göre ay ay çalışma biçimleri belirlenilerek yalnızca nöbet tuttuğu tespit edilen dönemler yönünden fazla çalışma ücret alacağının hesaplanması gerekmekte olup, yazılı şekilde verilen karar hatalı değerlendirmeye dayalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusu ihtilaflıdır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı sebeplerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Somut olayda; davacı vekilince 01.09.2015 tarihinde harcı yatırılarak dava ıslah edilmiş olup, ıslah dilekçesi davalı ... vekiline 17.09.2015 tarihinde tebliğ edilmiş olup, 01.10.2015 tarihinde ıslaha karşı zamanaşımı def’inde bulunulmuş, .... vekiline ise 08.09.2015 tarihinde tebliğ edilmiş olmakla 08.09.2015 tarihinde ıslaha karşı zamanaşımı def’inde bulunulduğu anlaşılmıştır. Buna göre davalı vekillerince yasal süresi içinde ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunulmuş olunmasına karşın, 01.09.2010 öncesi ilk dava ile istenen tutarlar haricinde fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının zamanaşımına uğramış olduğu gözetilmeksizin bilirkişiden ek rapor alınmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4- Davacı, davalı ... nezdinde 01.01.2008-03.12.2011 tarihleri arasında çalışmış olup, akabinde 04.12.2012 tarihinden itibaren iş akdi feshedilinceye dek ise davalı Akkuş Gıda Ltd.Şti nezdinde çalışmasını sürdürmüştür.Feshe bağlı haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işveren ...’nin sorumlu tutulmaması yerindeyse de, reddedilen söz konusu alacaklar bakımından davalı ... lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi isabetsiz bulunup, bir diğer bozma gerekçesidir.

5-Kabule göre ise; dosya kapsamında yer alan belgelerden davacı hakkında 12.12.2011,05.03.2012, 25.05.2012, 28.05.2012 tarihli devamsızlık tutanakları ile 30.04.2012, 02.05.2012, 08.05.2012, 09.05.2012 tarihli görevlendirildiği Çocuk Hastalıkları Polikliniğine gitmediği şeklinde tutanaklar tutulduğu anlaşılmaktaysa da, davalı tarafça davacının savunmasının alındığı, yazılı olarak ikaz edildiği ispat edilemediği gibi, tutanak tanıkları da dinletilmemiştir.

Bununla birlikte devamsızlık yapılan günlerin hizmet döküm cetvelinde işe devam edilmiş gibi Kuruma bildirildiği de anlaşılmakla, davalının işe devamsızlık olarak ortaya koyduğu haklı fesih iddiasını ispat edememesi nedeniyle kıdem tazminatına hükmedilmiş olması yerindeyse de, Mahkemece iş akdinin İş Kanunu'nun 25. maddesinin II/h bendi kapsamında geçerli nedene dayalı olarak feshedildiği yönündeki kabul gerekçesi dosya delil durumuna uygun olmayıp hatalı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.