Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/24646 K.2019/18882

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin 15 yıl ve 3600 gün prim ödeme koşulunu tamamladığından iş akdini feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili, yıllık izin ve 3 aylık ödenmeyen ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı şirketi vekili, davacının çalışma karşılığı tüm ödemelerinin yapıldığını ayrıca zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile fazla mesai talebinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının aylık prim seviyesi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacı davalı iş yerinde 13.11.2001 – 09.04.2015 tarihleri arasında kargo elemanı olarak çalışmış olup asgari ücrete ilave primle çalıştığını ciro üzerinden % 4 prim verildiğini ve 4 kişi çalıştıklarından kişi başına % 1 prim verilerek toplamda net 1.800,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiş,

davalı davacının asgari ücret aldığını belirtmiş ve mahkemece davacının agi hariç net 858,96 TL’ e ilave ayda ortalama 450,00 TL prim karşılığı toplam net 1.308,96 TL ücretle çalıştığı kabul edilmiş ise de taraflar emsal dosyalarda dinlenen tanık beyanlarına dayanmışlar ve davacı ile aynı dönemde aynı işi yaptığı anlaşılan emsal nitelikteki işçi dosyasının Dairemizin 2017/20913 esas sayılı kararı ile onanmak sureti ile kesinleştiği ve bu dosyada davacının en son asgari ücrete ilave cironun % 1’i oranında ücret aldığı ve net ücretinin 851,57 TL ‘sinin prim 948,48 TL’ sinin ise asgari geçim indirimi dahil net ücret olmak üzere toplamda

1.800,00 TL olduğu kabul edilmiştir. Hal böyle olunca davacının sabit ücretinin asgari ücret olduğunun kabulü isabetli olmakla birlikte aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yaptığı tespit edilen işçilerin prim seviyesinin farklı kabulü hakkaniyete aykırı olacaktır. Bu nedenle uygulama birliği açısından mahkemece yapılması gereken davacının en son aldığı prim miktarının emsal dosyadaki tespite göre kabul edilmesidir.

Mahkemece hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının ödenmeyen fazla mesai alacağının bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. Fazla mesai ise, kural olarak 4857 sayılı Kanun'a göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi kanuni çalışma saatleri dışında çalışsa da çalışmasa da koşulları oluştuğunda söz konusu ek ücrete hak kazanacaktır.

4857 sayılı Kanun'un 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının sabit ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, fazla çalışmalar, saat ücretinin %150 zamlı miktarına göre değil, sadece %50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda, davacının davalı iş yerinde kargo elemanı olarak çalıştığı ve sabit ücretine ilave ciro üzerinden prim ödemesi aldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının haftalık 3 sata fazla mesai yaptığı, aylık olarak da 12 ile 15 saati aşan fazla mesaisi olmadığı bu tutarında aylık aldığı prim olan 450,00 TL’yi geçmediğinden ve primin fazla mesaiden düşülmesi gerektiği gerekçesi ile fazla mesai talebi ret edilmiştir.

Ne var ki, prim ve fazla çalışma birbirinden farklı kavramlardır. Davacının aldığı prim davacıya yapılan bir ödeme olup esas itibariyle çalışanı özendirme ve ödüllendirme amacına matuf ek ücret niteliğindedir. Fazla çalışma karşılığı yapılan ödeme ise bizatihi ücretin kendisidir.

Fazla çalışma yapılsın veya yapılmasın, işyeri uygulaması gereği şartlar oluştuğunda prim ödemesine hak kazanıldığı nazara alındığında, prim ödemesinin, fazla çalışma ücreti yerine geçtiğinin kabul edilerek, fazla çalışma ücretinden primlerin mahsup edilmesi isabetli değildir.

Dosya kapsamına göre, davacının aylık sabit ücret + satış sayısına bağlı prim karşılığında çalıştığı anlaşıldığından mahkemece, davacıya ödenen prim alacaklarının, hak edilen fazla mesai ücretini karşıladığı, davacıya ödenmesi gereken fark fazla mesai ücretinin bulunmadığı gerekçesi ile fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmiş ise de, Dairemiz uygulamasına göre sabit ücret+satışa bağlı prim üzerinden çalışan işçiye fazla mesai alacağının sabit ücret bakımından ödenmediği, prime karşılık olarak da zamsız kısmının ödendiği kabul edilmektedir.

Bu durumda davacının fazla mesai alacağının hesaplanmasında yapılması gereken, dava dilekçesindeki iddiası, tanık beyanları, tüm dosya içeriği ve emsal dosya hesabına göre davacının 2011 ve 2013 yıllarında gece vardiyasında 15.00-24.00 saatleri arasında çalışarak iki haftada günlük 1 saat üzerinden 6 saat fazla mesai yaptığını kabul etmek ve aylık sabit ücret kısmının 1,5 çarpanı ile, prim karşılığının ise 0,5 katsayısı ile çarpılarak sonuca ulaşmaktır.

Mahkemece, fazla mesai ücreti hesaplamasında açıklanan bu hususlara dikkat edilerek karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4- Yıllık izin ücretinin işçinin çıplak ücreti üzerinden hesaplanması gerektiği göz önüne alınmadan prim ve yol yardımının dahil edildiği giydirilmiş ücret üzerinden izin alacağı hesaplanması da bir başka bozma sebebidir