Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/24905 K.2019/24492

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Bank A.Ş vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 15.11.1993 tarihinde ...... şubesinde şoför kurye olarak çalışmaya başladığını, ... daha sonra Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na devredildiğini, akabinde ..., Euro Tekfenbank ve nihayetinde ...

Bank ismini aldığını, davalı bankanın ismi değişse de müvekkilinin aynı şubede çalışmaya devam ettiğini, işyerinin hiç değişmediğini, 1993 yılında kurye olarak işe başlayan müvekkilinin 1997 yılında güvenlik görevlisi olduğunu, 1999-2000 tarihleri arasında veznedar olarak görev yaptığını, 2000 yılından sonra tekrar bankanın kadrolu güvenlik görevlisi olarak çalışmaya devam ettiğini, davalı ... 'ın kadrolu güvenlik görevlilerini kendi personeli olmaktan çıkararak bu işi taşeronlaştırdığını, 22.10.2007 tarihinde bu işi hizmet alımı yolu ile diğer davalı ... şirketinin aldığını,

müvekkilinin 22.10.2007 tarihinden sonra aynı işi bu kez ... şirketinin personeli olarak yapmaya devam ettiğini, 06.05.2014 tarihinde emekli olduğunu, taşeronlaşma ile müvekkilinin sadece işverenin isminin değiştiğini, davalı bankanın ....şubesinde aynı işini yapmaya devam ettiğini, hizmet alımı suretiyle taşeronlaşmadan sonra müvekkilinin ücretinin düşürüldüğünü, asgari ücret düzeyinde ücret almaya başladığını, 4857 sayılı yasanın 2/7. maddesine göre muvaza sebebiyle müvekkilinin belirlenecek olan ve gerçekte alması gereken giydirilmiş ücretine göre fark ücret alacağının, fark kıdem tazminatı alacağının,

bordrolarda belirtilip eksik ödenen fazla çalışma ücreti alacağının, müvekkilinin davalı bankadan kullanamadığı yıllık izinlerine ilişkin ücretlerin, fark yol ücreti alacağının, davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri ayrı ayrı davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller, tanık anlatımları ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı ...Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, asıl işveren - alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış;

aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir. Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka ilişki muvazaaya dayanmamalıdır. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

Somut olayda davacının 15.11.1993 tarihinden 22.10.2007 tarihine kadar, son olarak ... Bank ismini taşıyan bankanın, aynı şubesinde aralıksız çalıştığı ve ara vermeksizin 22.10.2007 tarihinden itibaren alt işveren ...

Güvenlik Hizmetleri A.Ş. işçisi olarak aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği, asıl işveren işçisinin alt işveren işçisi olarak bildirilerek çalıştırılmaya devam ettiği gerekçesiyle hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu yönünde hüküm kurulmuşsa da davacının yaptığı iş yardımcı iş kapsamında olup alt işverene verilebileceğinden sırf bu nedenle hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü isabetsiz olmuştur.

Bu nedenle taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olmayıp yasaya uygun olduğu görülmekle davacının alt işveren işçisi olarak değerlendirilmesi gerekirken davalı ...'ın işçisi olarak kabulü hatalı olmuştur.

3- Davacı, ücret farkı talebinde bulunup; muvazaa nedeniyle ... Bank işçisi olarak kabul edilmiş, ücreti buna göre hesap edilmiş ve tüm alacak kalemleri tespit edilen ücret üzerinden hesaplanmışsa da bu hesaplama yerinde değildir. Zira davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisi olduğu ve davacının da alt işveren işçisi olduğu kabul edildiğinden alt işveren işçisi olarak ücreti tespit edilip tüm alacak kalemlerinin bu ücret üzerinden hesaplanması gerekirken bu hususun gözetilmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.