Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/26552 K.2020/47

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, ... 1. İş Mahkemesinin 2012/445 esas sayılı dosyası ile işe iade davası açtıklarını, yapılan feshin haksız olduğunu belirtmiş, ücret fark alacağı, eşit davranmama tazminatı, jestiyon primi, fazla çalışma ücreti ile mobbing sebebiyle manevi tazminat alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

A) Davacı Temyizi Yönünden;

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının jestiyon primi alacağının bulunup bulunmadığı hususundadır.Somut olayda; davacı 2010 ve 2011 yılı çalışmalarından kaynaklanan jestiyon primi alacağının tahsilini talep etmiş olup bu primin işyerinde uygulanan ve performansa dayalı bir ödeme niteliğinde olduğu taraflar arasında ihtilafsızdır.

Davalı yanca sunulan davalı Bankanın İnsan Kaynakları Grubunun 09.04.2014 tarihli yazısında, davacının 2010 ve 2011 yıllarındaki performansındaki düşüklük sebebi ile jestiyon primine hak kazanmadığının belirtildiği görülmektedir. Dosya içeriğine göre; davacı tarafından ...

1. İş Mahkemesinin 2012/445 esas sayılı dosyası ile davalıya karşı açılan işe iade davasında, alınan bilirkişi heyet raporu ve tanık ifadelerine göre davacının fesih yazısında belirtildiği şekilde performansında bir düşüklük olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 25.12.2013 tarih ve 2013/26616 esas 2013/23259 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen işe iade kararındaki söz konusu gerekçe dikkate alındığında, davacının dava dilekçesindeki ve aşamalardaki iddia ve beyanları değerlendirilerek jestiyon prim talebi yönünden karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla, eksik incelemeye dayalı hükmün bozulması gerekmiştir.

3- Kabule göre de; hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine 3.044,44 TL vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, takdiri indirim sebebiyle reddedilen kısım yönünden davalının vekalet ücretine hak kazanamayacağı gözetilmeksizin davanın reddedilen miktarı esas alınarak 7.617,97 TL vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalıdır. Davalı Temyizi Yönünden; 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla çalışma alacağının olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir.

Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.Somut olayda; davacı 05.07.2006 - 01.12.2009 döneminde 09.00 - 22.00 saatleri arasında, haftalık 60 saat çalışarak haftalık 45 saati aşan 15 saat. 01.12.2009 tarihi sonrası dönemde ise 09.00- 21.00 saatleri arasında haftanın 5 günü çalışarak haftalık 45 saati aşan 10 saat fazla çalışma yaptığını ileri sürmüştür.

Davalı vekili, müvekkili tarafından davacıdan fazla çalışma yapması yönünde bir istemde bulunmadıklarını, davacının da davalı Bankanın İnsan Kaynakları Yönetmeliğinde belirtilen usulde müvekkilinden fazla çalışma ücret talebinde bulunmadığını, kaldı ki anılan yönetmeliğe göre aylık ücretin içerisinde fazla çalışma ücretinin de dahil olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Dosya kapsamındaki kök bilirkişi raporunda; davacı tanıklarının davacının haftanın 5 günü, 08.30- 20.30 saatleri arasında çalışıldığını, ayda 1 kez de cumartesi günü çalışıldığını beyan ettikleri, Yönetmeliğe göre haftalık çalışmanın 40 saat olup 1,5 saat ara dinlenme tenzili ile davacının haftalık 12,5 saat fazla çalışma yaptığı, ayda 1 cumartesi çalışması nedeni ile de ayda 1 kez fazla çalışmanın haftalık 15,5 saat olduğunun tanık anlatımlarına göre tespit edildiği görülmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan 14.03.2016 havale tarihli ek bilirkişi raporunda ise; davacının ayda 3 hafta, 40 saati aşan toplam 12,5 saatin 5 saatinin fazla sürelerle çalışma, 7,5 saatinin ise fazla çalışma olduğu; ayda 1 cumartesi 3 saat çalışıldığı için 40 saati aşan 15,5 saatin 5 saatinin fazla sürelerle çalışma, bakiye 10,5 saatinin ise fazla çalışma olduğu tespit edilmiştir.

Ancak dava dilekçesi ile somutlaşan davacı istemi göz önüne alındığında, davacının haftanın 5 günü çalıştığını iddia ettiği, haftalık 45 saati aşan çalışmaları karşılığı hak kazandığı ücretlerini talep ettiği, öte yandan fazla sürelerle çalışma ücret talebinde de bulunmadığı anlaşılmaktadır.