Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/26951 K.2020/6198

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde tır şoförü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiğini, sözleşmenin fesih tarihinde aylık ücreti iş akdi feshedildiğinde 850-TL olmasına rağmen işverence asgari ücret olarak gösterildiğini, davacının her gün 07,00- 19,00 saatleri arasında aralıksız olmak üzere haftada 65 saat çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, mahkemenin yetkisiz olduğunu, davacının çalışma süresinin Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki gibi olduğunu, davalı şirketin taşıma işi yaptığını, davalı şirketin önceki şirket bünyesinde üstlendiği işin sona ermesi sebebiyle davacıya Dilovası’nda iş teklif edilmesine rağmen davacının bu teklifi kabul etmeyerek kendi isteği ile işten ayrıldığını beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın davacının kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ile ücret alacağı taleplerinin kabulüne, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ve fazla çalışma ücreti taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında aylık ücretin miktarı uyuşmazlık konusudur

Davacı son aylık ücretinin 850 TL olduğunu ileri sürmüş, davalı ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Mahkemece davacının asgari ücretle çalıştığı kabul edilerek hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmış ise de, aylık ücretin miktarı konusunda herhangi bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi gereğince ücret miktarını tanıkla ispat etmenin mümkün olmadığı ifade edilmiş, mahkemece hatalı rapora itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Gerçekten de ücret miktarını ispat yükü işçiye aittir. Ancak işçinin kayıtlarda görünen yahut işveren tarafından ödendiği bildirilen ücret miktarından daha fazla ücret aldığını ileri sürmesi halinde, bu iddianın ispatı, 6100 sayılı Kanununun 200. maddesindeki şartlara tabi değildir. Hal böyle olunca, tanık anlatımlarına değer verilemeyeceği gerekçesi ile eksik incelemeyle sonuca gidilmesi yerinde değildir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek (sendika üyesi olması halinde) sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca ayrıca ...

Kurumunun resmi internet sitesindeki "kazanç bilgisi sorgulama" kısmından da faydalanılabileceği göz önüne alınarak emsal ücret araştırması yapılmalı, bu araştırma sonucunda elde edilen verilerle, tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır.

Ayrıca davacının davalı işveren aleyhine hizmet tespiti davası açtığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Hizmet tespiti davasında prime esas kazanç tutarına yönelik bir belirlemenin, eldeki davadaki ücret miktarını da etkileyeceği göz önünde bulundurulmalıdır. Belirtilen sebeplerle hizmet tespiti dosyası bu dosya içine alınmalı, bozma kararında açıklanan diğer eksiklikler tamamlandıktan sonra tanık anlatımları, emsal ücret araştırması sonuçları, hizmet tespiti dosyası ve dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle gerçek ücret miktarı tespit edilmelidir.

3-Taraflar arasında davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut olayda, mahkemece davalı işverenin yapmakta olduğu işin sonlanması üzerine davacıya başka bir işyerinde çalışmasının teklif edildiği, davacının bu teklifi kabul etmeyerek işten ayrıldığı, bu tür işyeri adres değişikliklerinin işçi için haklı fesih niteliğinde olduğu, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı sebeple feshedildiği gerekçesiyle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı ancak ihbar tazminatına hak kazanmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı dava dilekçesinde, mevcut işin bittiğini ve kendisine şifahi olarak bir başka işyerinde yeni iş teklif edildiğini doğrulamış, ancak iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini iddia etmiştir. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından birisi davacının ayrılma şeklini bilmediğini, diğeri ise davacının dava dışı ... Beton şirketindeki işin bitimi sebebiyle işveren tarafından işten çıkartıldığını ifade etmiştir. Davalı tanıkları dava dışı ...

Beton şirketi sahibi ile çalışanları olup, tanıklar işverenin mevcut işinin bittiğini, davacıya başka bir yerde çalışması için teklifte bulunulduğunu ancak davacının kabul etmediğini belirtmiştir. Dosya kapsamından, davacıya mevcut işin bitimi üzerine bir şehirde çalışmasının teklif edildiği, hatta tanık anlatımlarına göre davacının bir süre düşündüğü ve teklifi kabul etmediği anlaşılmakta olup, bu husus taraflarca da kabul edilmektedir.

Ancak somut olayda, işçiye iş sözleşmesinin devamı sırasında İş Kanununun 22. maddesi bağlamında yazılı olarak yapılan bir değişiklik teklifi bulunmamaktadır. Aksine işverenin ...’de uzun süredir yürüttüğü faaliyetin sona erdiği, iş sözleşmesinin ... Beton bünyesinde yürütülen işin bitimi sebebiyle işverence sona erdirildiği, işçiye başka bir şehirde çalışması yönünde yapılan teklifin çalışma koşullarında esaslı tarzda değişiklik mahiyetinde olduğu açıktı.

Çalışma koşullarında esaslı değişiklik için geçerli bir sebep bulunmamakta ise de sözleşmede aksine hüküm yoksa işçinin bu teklifi kabul zorunluluğu yoktur. İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca işçinin yapılan teklifi kabul etmemesi üzerine işveren, iş sözleşmesini sürekli fesih yoluyla sona erdirebilir. İşverence yürütülen mevcut faaliyetin bitimi, belirsiz süreli iş sözleşmesinin haklı feshi için bir sebep oluşturmaz.

Hal böyle olunca mahkemece iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı sebeple feshedildiği gerekçesiyle ihbar tazminatının reddine karar verilmesi yerinde değildir. İş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiği ve davacının kıdem tazminatının yanında ihbar tazminatına da hak kazandığının kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile talebin reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.