Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/26992 K.2019/171

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı üst iş veren ... Elektrik Dağıtım A.Ş. Bünyesinde taşeron firma olarak hizmet veren ... Temizlik .... Mak. Tek. Serv. Hiz. San. Tic.

A.Ş.' de 15/02/2014-13/03/2016 tarihleri arasında kesintisiz olarak kaçak kontrol elemanı olarak çalıştığı, davalılar arasında muvazaa olduğu, işverence ... tarafından çekilen ihtarname ile personel azaltımına gidileceği gerekçesiyle feshedildiği, hangi gerekçeyle işçi azaltımına gidildiğinin belirtilmediği, çalıştığı kayıp kaçak işinde halen başka kişilerin çalışmaya devam ettiği, iş devam etmesine rağmen feshin geçersiz şekilde yapıldığı, fesih sebebini açık ve kesin olarak açıklanmadığı,

feshin usulüne uygun olmadığı gerekçeleri ile feshin geçersiz olduğunun tespitine ve davacının asıl işvereni nezdinde işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı ... Temizlik .... Mak. Tek. Serv. Hiz. San. Tic. A.Ş vekili, davanın şirket adresinin ... ... olması hasebiyle yetkili iş mahkemesinin ... İş Mahkemeleri olduğundan yetkisizlik ile dosyanın ... İş Mahkemelerine gönderilmesi gerektiğini, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi gereği diğer davalının parsonel sayısı azaltımına gidilmesinin ihtar edilmei sebebiyle davacının iş akdinin feshedildiğini, diğer davalı ... Elektrik A.Ş. ile ... Şirketi arasında asıl alt işveren ilişkisi bulunmadığı için ... Şirketi'nin taraf sıfatının olmadığını, davacının bir aylık hak düşürücü süre geçtikten sonra davayı açtığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili, davanın yasal dayanaktan yoksun olduğunu, husumet ve zaman aşımı itirazında bulunduklarını, davacının davalı ... Temizlik .... Mak. Tek. Serv. Hiz. San. Tic. A.Ş çalışanı olduğunu, ... şirketinin yüklenici firma olduğundan müvekkili ...'ın sadece verilen işin doğru yapılıp yapılmadığını denetlemeye yetkisi olduğunu, yüklenici ... şirketinin bağımsız olarak işçi alıp, sözleşme yapabileceğini ve işten çıkarabileceğini, davacının iş sözleşmesini Davalı ... şirketiyle yaptığını, kaldı ki işten çıkarıldıktan sonra yasal süre geçtikten sonra dava açtığını, davanın hukuki dayanaktan yoksun kaldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu, feshin yazılı şekilde yapılmadığı, ayrıca fesih sebebi olarak ihalenin sona ermesinin gösterildiği, feshin şekil şartlarına uyulmadığı ve neden itibariyle de geçerli sayılmayacağı gerekçesi ile davanın kabulü ile davacının alt işveren ... Temizlik .... Mak. Tek. Serv. Hiz. San. Tic. A.Ş’deki işine iadesine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, hükmü temyiz eden davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir. İşletmenin, işyerinin veya İşin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, İşyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. ... anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

İş Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığım kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve İşletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi- feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, dosyaya içeriğinde olan 01/02/2016 tarihli yazılı fesih bildiriminde şirkete ... tarafından gönderilen ... 5.Noterliğinin 27/01/2016 tarih ve 2133 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile taraflar arasında imzalanmış olan Elektrik Dağtıtım Şebekelerinin Arıza-Onarım-Yapım-Bakım Hizmet Alımı Müşteri Hizmetleri (Açma-Kapama, Endeks Okuma) sözleşmesinin 22.maddesinin 14.paragrafına atıfta bulunarak parsonel sayısı azaltımına gidilmesinin ihtar edildiğinin belirtildiği, anılan ihtarnemenin ve hizmet alım sözleşmesinin dosyaya sunulmadığı, ne varki mahkemece ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra tarafların delillerinin toplanmasına imkan tanınmaksızın dosya kapsamına göre karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde iş eksiltilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir.

Bu durumda öncelikle ... tarafından davalı şirkete gönderildiği iddia edilen ihtarnamenin ve hizmet alım sözmleşmelerinin ve bu yönde tarafların dayandığı deilllerin dosyaya sunulmasına imkan tanındıktan sonra, ... tarafından gönderilen ihtarnameye göre ilgili hizmet alım sözleşmesi kapsamında iş eksiltmesi yönünde işletmesel bir karar alınıp alınmadığının belirlenmesi gerekir.

Bu yönde ... tarafından alınmış ve davalı şirkete bildirilen bir işletmesel karar olduğunun anlaşılması halinde bu karar yerindelik denetimine tabi tutulamayacağından, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde iş eksiltilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

Bu doğrultuda fesih tarihi itibariyle davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı, davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığı hususunda yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir iken, dosya içerisinde fesih sebeplerini bildiren yazılı fesih bildirimi olmasına rağmen olmadığı ve feshin geçerli sebebe dayanmadığı yönünde açıklamayla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.