Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/27101 K.2020/1733

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiş ve davalı vekili tarafından duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı isteminin özeti:

Davacı/karşı davalı vekili, davacının tıbbi tanıtım sorumlusu olarak çalıştığını, çalıştığı süre boyunca fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini bu nedenle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini beyanla kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı/karşı davacı vekili, davacının esnek çalışma saatlerine dayalı olarak çalıştığını ve davacıya prim ödendiğini beyanla davanın reddini savunarak, karşı dava ile davacı/karşı davalıdan ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın da reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Davalı/karşı davacı temyizi yönünden;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre ve gerekçeli temyiz dilekçesinin süresinde verilmediği dikkate alınarak, gerekçesiz temyiz dilekçesi çerçevesinde kanunun açık hükmüne ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususları ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda, davalı/karşı davacının temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Davacı/karşı davalı temyizi yönünden;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı/karşı davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı/karşı davalının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bunu ispatlamakla yükümlüyken fazla çalışma ücretlerinin ödendiğini işveren kanıtlamalıdır.

Somut olayda, Mahkemece işyerinde prim uygulamasının bulunduğu, prim ödemesi olarak yapılan ödeme ile fazla çalışma ücret alacağı olarak yapılan hesaplamanın karşılaştırılmasında davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığı belirtilerek fazla çalışma ücreti alacağının reddine karar verilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsızdır. Haftalık 45 saati aşmayan dönem içindeki çalışmalar için de prim elde edilebilmesi mümkün olup, sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru olmaz.

Kaldı ki prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır. Bu iki ödemenin farklı nitelikte olduğu göz önüne alınmadan, işçiye ödenen prim miktarının fazla çalışma ücreti ile karşılaştırılması suretiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir.

Bu bakımdan hükme esas alınan bilirkişi raporunda, işçiye ödenen prim miktarı ile hesaplanan fazla çalışma ücretinin karşılaştırılması şeklinde değerlendirme yapılması hatalı bulunmuştur. Diğer taraftan davacıya yapılan prim ödemesinin niteliği, fazla çalışma ücretinin hesabında önem taşımaktadır.

İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla), garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Belirli bir kotaya bağlı olarak prim ödenmesinin kararlaştırıldığı hallerde ise, işçiye ödenen prim miktarı dikkate alınmaksızın sadece garanti ücret üzerinden (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak fazla çalışma ücreti belirlenmelidir.

Davacının fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığının belirlenmesinde açıklanan ilke ve esaslar göz önüne alınarak işçinin garanti ücreti 1,5 katı ile hesaplanarak fazla çalışma alacağı yönünden değerlendirme yapılmalıdır. Dosya kapsamına uygun olmayan ve hatalı hukuki değerlendirmeler içeren bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık da işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut olayda, davacının yıllık izin alacağı hesaplanırken, davalı tarafından dosyaya sunulan imzasız mail yazışmaları da ( 03.08.2009-12.08.2009 tarihleri arasında 8 gün; 12.07.2010-26.07.2010 tarihleri arasında 12 gün; 05.02.2013-08.02.2013 tarihleri arasında 3 gün) dikkate alınmıştır. Mahkemece; davacının, mail yazışmalarında belirtilen tarihlerde izin kullanıp kullanmadığı hususunun puantaj kayıtları, çalışma çizelgeleri gibi işyeri kayıtları dikkate alınarak araştırılması ve bu belgelerin yıllık izin alacağı hesabında dikkate alınıp alınmayacağının belirlenmesi gerekir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.