Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/27652 K.2020/3851

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiş ve davalı vekili tarafından duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin kurumun asıl işveren, Star İnşaat ve Tic. A.Ş 'nin alt işveren olarak faaliyette bulunduğu işyerinde çalışmaya başladığını, iş yerinde çalışmakta iken iş akdine haksız ve ihbar önellerine uyulmadan 28/09/2014 tarihinde son verildiğini, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun Yargıtay kararları ile sabit olduğunu belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık izin ücreti ve fark ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak muvazaa iddiasında bulunulamayacağını, kamu ihale kanunu gereğince yapım işi ihalesi sonucu sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre çalışan işçilerin hak ve alacaklarından sorumlu olmayacaklarını, Genel Müdürlüğünün işveren sıfatının bulunmadığını savunarak davaların reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumundan ihale alan alt işveren Star İnşaat Şirketi bünyesinde işçi olarak çalıştığı ve işvereni tarafından iş akdinin haksız olarak fesih edildiği, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 2015/39401 esas - 2015/23937 karar sayılı ilamı ile buna benzer pek çok içtihatında kabul edildiği üzere aradaki asıl alt veren ilişkisinin muvazaalı olması nedeniyle davacının baştan beri davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün işçisi olduğu kabul edilerek davacının taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz: Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. Gerekçe: Taraflar arasında davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile dava dışı Star İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı konusu itilaflıdır.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa ögeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin yerleşik kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanunu'nun 3. maddesinin 2.fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Somut olayda davalı ile dava dışı Star İnşaat Şirketi arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu halde Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin emsal kararlarının bulunduğu, kararlarda davalılar arasında muvazaa olgusunun kabul edildiği gerekçesi ile, muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisin bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin eksik inceleme ile davalı ile Star İnşaat Şirketi arasında muvazaanın bulunduğunun kabulü isabetli değildir. Mahkemece davalı ile dava dışı Star İnşaat Şirketi arasındaki sözleşme ve şartnameler incelenerek davacının tam olarak ne iş yaptığı, davacının çalıştığı sahada davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

Davalı ile Star İnşaat Şirketi arasındaki sözleşme konusu işin yapılan asli iş olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak,

bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan Star İnşaat ve Ticaret A.Ş nin, işyerinde davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları şüpheye yer vermeyecek şeklide açıkça usulü dairesince tespit edilmelidir.

Belirtilen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, emsal kararlar bulunduğu gerekçesi ile eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.