Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/28501 K.2020/4844

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar ... ve ... Gıda Soğuk Hava Tes. Sosyal Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız feshedildiğini beyan ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının devamsızlık yaptığını iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının ödenmeyen ücret alacaklarının bulunduğu, haklı fesih imkanı varken sebepsiz yere işyerini terkedip gitmeyeceği değerlendirilerek kıdem ve ihbar tazminatı hüküm altına alınmıştır.

Karar yasal süresi içinde davalılar ... ve ... Gıda Soğuk Hava Tes. Sosyal Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-İş sözleşmesinin, kimin tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedenle yapılıp yapılmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda, davacı iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı bir neden gösterilmeksizin feshedildiğini beyan etmiş, davalı ise davacının devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle sona erdiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının ödenmeyen ücret alacaklarının bulunduğu, haklı fesih imkanı varken sebepsiz yere işyerini terkedip gitmeyeceği, davalı tarafça feshin haklı nedenle yapıldığının ispatlanamadığı değerlendirilerek kıdem ve ihbar tazminatı hüküm altına alınmıştır. Ancak, Mahkemece varılan sonuç dosya içeriğiyle örtüşmemektedir.

Dosyaya sunulan devamsızlık tutanağında, davacının 03.01.2015 tarihinde işe gelmediği, personel müdürünün davacı işçiyi araması üzerine yurdışında işe başladığını beyan ettiği, tutanak tanığının duruşmada dinlendiği ve tutanak içeriğini doğruladığı, davacı tanıklarının iş sözleşmesinin feshine ilişkin bir beyanda bulunmadıkları anlaşılmıştır.

Davacının iddiası, davalı savunması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının devamsızlık yaptığı, davalı tarafça yapılan feshin haklı nedene dayandığı anlaşılmış kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.