Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/29822 K.2017/9357

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, duruşmalı olarak süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiş olmakla; dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; müvekkilinin davalı ... Anonim Ortaklığında çalışırken iş sözleşmesinin ellibeş yaşını doldurarak emeklilik hakkının elde edilmesi sebebiyle feshedildiğini, müvekkili işçinin emeklilik yaşının dolması Sosyal Güvenlik Kurumu ile müvekkili işçi arasındaki ilişkiden kaynaklanan bir durum olduğunu, davalı işverenle doğrudan bağlantılı bir durum olmadığını, feshin geçersiz olduğunu iddia ederek feshin geçersizliğine karar verilerek işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin toplu iş sözleşmesinin 68. maddesinde yer alan "Sosyal Güvenlik Kurumundan emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazanan 55 yaşını yılın ilk 6 ayında dolduran işçilerin iş akitleri aynı yılın Temmuz ayında, 55 yaşını yılın ikinci 6 ayında dolduran işçilerin iş akitleri ise müteakip yılın Ocak ayında, işverence kıdem ve ihbar tazminatları peşin ve nakdi ödenmek kaydı ile feshedilebilir." hüküm uyarınca 55 yaşını doldurması ve yaşlılık aylığına hak kazanması sebebi ile kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek sureti geçerli sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın reddine ilişkin verilen karar, davacı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 19.03.2013 tarili kararı ile, davalı işverenin muvazaalı ilişkisi içerisinde bulunduğu belirtilen dava dışı şirketler ile arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı belirlenmeli, ...

Anonim Ortaklığı işçisiyken emekliliğe hak kazanma ve yaş şartı sebebiyle iş sözleşmesi feshedilip hakları kısıtlanarak ya da kısıtlanmaksızın çalıştırılmaya devam eden işçiler olup olmadığı, yine Sosyal Güvenlik Kurumundan davalı şirket işçilerinden toplu iş sözleşmesinin 68. maddesi kapsamında olup da halen çalışmaya devam eden işçi ya da işçiler olup olmadığı araştırılmalı ve işverenin fesih uygulamasının objektif ve genel olup olmadığı ile feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı açıklığa kavuşturularak karar verilmesi geriktiği belirtilerek bozulmuştur.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, alınan 26.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda, emekli aylığı almaya hak kazandığı iddiası ile daha önce emekli edilen birkısım çalışanların fesih tarihinde davalının muvazaalı alt işverenlik ilişkisi kurduğu şirketler bünyesinde çalıştırmaya devam ettiği, feshin objektif ve genel nitelikte uygulanmadığı belirtilmiştir.

03.06.2014 tarihli bilirkişi raporunda ise, daha önce emeklilik nedeni ile sözleşmesi feshedilen ve fesih tarihinde dava dışı şirketlerde çalışmaya devam eden dört işçi bulunuyorsa da, muvazaa durumunun bu kişiler için açılacak davalarda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, feshin objektif ve genel koşullar içerisinde uygulandığı belirtilmiştir.

Mahkemece, feshin objektif ve genel koşullarda uygulanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalı tarafın temyizi üzerine, Dairemizin 01.07.2015 tarihli kararı ile, öncelikle muvazaalı olduğu iddia olunan alt işverenler nezdinde davalı şirketten emekli olmasına rağmen çalışmaya devam eden ve dosya kapsamında isimleri belirli olan dört işçinin hizmet cetvelleri ile davalı şirketten özlük dosyaları getirtilmeli ve bilirkişi raporları arasındaki çelişkileri giderecek şekilde tercihen üniversitede öğretim üyesi ve uzman bilirkişilerden rapor alınarak karar verilmesi gerektiği belirtilerek sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, bu noktada çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, dava dışı ... Müteahhitlik San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Hafriyat Pet. Nak. İnş. Ltd. Şti. ile davalı arasında muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı; bu bağlamda, fesih tarihinde anılan şirketler bünyesinde çalışan ve daha önce davalı tarafından emeklilik nedeni ile iş sözleşmelerinin feshedildiği anlaşılan dört işçi sebebi ile feshin objektif ve genel uygulanıp uygulanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış;

aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka ilişki muvazaaya dayanmamalıdır. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

Somut olayda, daha önce davalı bünyesinde çalışan ve emeklilik nedeni ile iş sözleşmeleri feshedilen, ... ve ...' ın ... Hafriyat Pet. Nak. İnş. Ltd. Şti.; ... ve ... 'nin ise ... Müteahhitlik San. Tic. Ltd. Şti 'de, fesih tarihi itibari ile çalışmaya devam ettikleri anlaşılmaktadır.

... Müteahhitlik San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Hafriyat Pet. Nak. İnş. Ltd. Şti. ile davalı arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. ve 3. maddeleri ile Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümlerine aykırı ve muvazaalı olduğu konusunda 31.12.2013 tarihli İş Müfettişi raporu düzenlenmiştir. Anılan rapora itiraz edildiğine ilişkin dosya içeriğine herhangi bir belge sunulmamıştır. Mahkemece, iş müfettişi raporu doğrultusunda muvazaa olgusu kabul edilerek karar verilmiştir. Ancak bu konuda yapılan araştırma ve değerlendirme hüküm kurmaya elverişli değildir.

Bu sebeple, öncelikle anılan rapora itiraz edilip edilmediği tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya koyulmalıdır. Ardından davalı ve dava dışı şirketler arasında fesih tarihi itibariyle yürürlükteki hizmet alım sözleşmesinin, dava dışı dört işçinin, ... Müteahhitlik San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Hafriyat Pet. Nak. İnş. Ltd Şti'ye ait işyerinde yürüttüğü iş açısından muvazaaya dayalı olup olmadığının ayrı ayrı değerlendirilerek sonucuna göre feshin objektif ve genel uygulanıp uygulanmadığı konusunda bir karar verilmesi gereklidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.