Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/29893 K.2020/6142

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının Milli Eğitim Bakanlığı onaylı ‘özürlü bakıcısı sertifikası’ sahibi olduğunu, davalı işveren şirket yanında 29.11.2010 -29.09.2014 tarihleri arasında hastabakıcı olarak aralıksız çalıştığını, işyerinde ayrıca tamir-bakım ve şoförlük gibi işler de yaptığını,davacının eşinin de aynı işyerinde bakıcı olarak görev yaptığını, işyerinde bakıma muhtaç kadın ve erkek özürlülerin bulunduğunu, aralarında davacının eşinin de bulunduğu kadın bakıcılara erkek özürlülerin banyosu dahil bakımı yaptırıldığını, davacının buna karşı çıktığını ve durumun düzeltilmesini yönetimden istediğini,

yapılan toplantıda bu sorunlar dile getirildiği halde işverence yapmaya mecbur olduklarının söylendiğini, fakat toplantı sonunda kadın bakıcıların erkeklere banyo yaptırmayabileceklerinin ifade edildiğini, buna rağmen davacının eşinin erkek banyosuna görevlendirildiğini, davacının buna itiraz etmesi üzerine iş akdinin haksız ve bildirimsiz feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 29.04.2014 tarihinde verilen işi yapmayarak ve eşini de yanında sürükleyerek işyerini terk etmek suretiyle iş akdini kendisinin sonlandırdığını, davacının eşinin halen çalışmasını sürdürdüğünü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ... İl Müdürlüğü’ne bağlı hizmet veren bakım merkezi işyerinde sorumlu müdür, 2 psikolog, 3 sağlık görevlisi, yanında 26 kadın, 8 erkek bakıcı toplam 40 kişinin çalıştığını, bakıcıların cinsiyet ayrımına dikkat edilmek suretiyle bakıcılık yapacakları yönünde bir mevzuat düzenlemesi olmadığını savunarak , davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının iş akdinin kim tarafından feshedildiği ve haklı nedene dayalı bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık mevcuttur.

Somut uyuşmazlıkta. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ...

İl Müdürlüğü’ne bağlı şekilde bakıma muhtaç özürlülere yönelik bakım hizmeti veren davalı işyerinde Milli Eğitim Bakanlığı tarafından verilen sertifikaya sahip bakım elemanı olarak 29.11.2010 tarihinden itibaren çalışan davacı, davalı işyerinde bakıma muhtaç 65 erkek, 15 kadın özürlü bulunduğunu, buna karşın 15 kadın, 4-5 civarında erkek bakıcının çalıştığını, aralarında eşinin de bulunduğu kadın bakıcılara erkek özürlülerin banyosu dahil her türlü bakımın yaptırıldığını, kendisinin buna karşı çıktığını düzeltilmesini yönetimden istediğini, iş akdinin feshinden iki gün önce yapılan toplantıda bu sorunlar dile getirildiğini,

kendilerine bu işleri yapmaya mecbur olduklarının söylendiğini, fakat toplantı sonunda kadın bakıcılara erkeklerin banyosunu yaptırmayacaklarını söyledikleri halde ertesi günü eşinin erkek engelli banyosuna görevlendirildiğini, buna itiraz etmesi üzerine işyeri müdürünün; verdikleri işi yapmaya mecbur olduklarını, ‘’yok yapmayacaksan çık, dışarı çık’’ dediğini, buna karşı kendisinin kovulduysa haklarının verilmesini istediğini, ancak, maaşından başka alacağının olmadığının söylendiğini iddia ederek, bu şekilde kovulmak suretiyle iş akdinin haksız şekilde feshedildiğini iddia etmiştir.

Davalı vekili ise, davacının iş akdini işverenin feshetmediğini, davacının 29.04.2014 tarihinde verilen işi yapmayarak ve aynı işyerinde çalışan eşini de gelmeye zorlayarak işyerini terk etmek ve sonrasında bir daha geri dönmemek suretiyle işi kendisinin bırakmış olduğunu, kaldı ki, davacının eşinin halen işyerinde çalışmasını sürdürdüğünü, savunmuştur.

Dosyaya davalı tarafça sunulu bulunan 29.09.2014 tarihli tutanakta; bakım merkezinde kalmakta olan engellilere yaz sezonu boyunca haftada en az iki kez, kış sezonunda ise haftada en az bir kez banyo yaptırıldığı, banyonun belli periyotlarla bakım elemanlarınca gerçekleştirildiği ve ayrıca bir personelin engellilerin giysilerini giymelerine nezaret ettiği ,bu uygulamanın uzun zamanadır devam etmekte olduğu, 29.09.2014 tarihinde davacıya erkek engellilere banyo yaptırması görevi verildiği, bunların giyimine yardım görevinin de davacının eşi ... ...’e verildiği,

davacının eşinin giydirme görevi yapamayacağını, izin vermediğini, ‘’kim yaparsa yapsın, umrumda değil ama ... yapamaz’’ dediğini, kuruluş müdürüne, kuruluş psikoloğu ile sağlık görevlilerinin huzurunda ‘’... giydirme görevini yapmayacak kardeşim, ben izin vermiyorum’’ dediğini, kuruluş müdürünün üslubu konusunda davacıyı uyarması üzerine ‘’ben böyle konuşuyorum kardeşim’’ şeklinde karşılık verdiğini, buna karşı kuruluş müdürünün davacının bu tutumunun burada çalışmaktan vazgeçtiğini göstereceğini söylemesi üzerine ise, ‘’nasıl düşünürseniz düşünün, ... girmeyecek kardeşim” şeklinde söylemlerini tekrarladığı,

bunun üzerine durumun kuruluş kurucusu ... ...’a haber verildiği, davacının aynı konuşmaları kurucu nezdinde de tekrar ettiği,arkasından formasını çıkarıp, kimliğini bırakıp, eşi ... ...’i de gelmesi için zorlayarak işyerini terk ettiği, davacının eşine yaşanan gelişmelerin aile yapısına zarar vermemesi için; kendisine idari olarak izin verildiği eğer çalışmak isterse her zaman yerinin hazır olduğunun ifade edildiği’’ hususları detaylı şekilde yazılı bulunmakta olup, tutanağın altı sağlık görevlileri... psikolog ..., sorumlu müdürü Sinan Seferoğlu ve kurucu ... ... tarafından imzalanmıştır.

Davacı tarafça dinletilen tanıklar ... ve ... 29.09.2014 tarihli feshe konu olaya bizzat tanıklık ettiklerine dair bir beyanda bulunmayarak ve feshe dair duyumdan ibaret bilgilerini aktamışlardır.

Dosya içeriğinde yer alan davacı tarafın beyanları,davalı vekilinin savunmaları, 29.09.2014 tarihli tutanak, davacı ve davalı tanıklarının anlatımları bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, davalı engelli bakımevi işyerinde, kadın bakıcıların ve eşinin erkek engellilere banyo yaptırılması ve üzerlerinin giydirilmesi gibi işlerde çalıştırmasına karşı çıktığı, bu yüzden sorumlu kurum müdürü ile tartıştığı ve eşi ... ...’i de beraberine alarak işyerini terk etmek suretiyle iş akdini kendisinin feshettiği anlaşılmaktadır.

Bakıma Muhtaç Özürlülere Yönelik Özel Bakım Merkezi olan işyerine ilişkin Yönetmeliğin 29. ve 32. maddesinde Merkezde çalışacak personelin görev, yetki ve sorumlulukları tanımlanmış olup, bakıcı personelin görev tanımı ;

‘’1) Sorumlu bulunduğu gruptaki bakıma muhtaç özürlü bireylerin kişisel bakım ile ilgili tuvalet eğitimi, yeme içme, banyo, el yüz temizliği, giyinme soyunma gibi günlük, haftalık, aylık ihtiyaçlarını karşılamak ve/veya yardım etmek ve/veya takip etmek,

2) Sorumlu olduğu grubun bakım, temizlik ve düzeninin sağlanmasına yardımcı olmak.’’ şeklinde açıklanmış ,

Bakım hizmetlerinin kapsamı ise;

‘’(1) Bakım hizmetleri, bakıma muhtaç özürlünün bakımına yönelik olarak kişisel bakım hizmetlerini ve psiko-sosyal destek hizmetlerini kapsar.

(2) Bakıma muhtaç özürlünün özellikleri dikkate alınarak aşağıda belirtilen bakım hizmetleri a) Kişisel bakım hizmetleri;

1) Banyo yaptırılması,

2) Tuvalet ihtiyacını gidermede yardım edilmesi ve gerektiğinde temizliğinin yapılması

3) Tırnaklarının kesilmesi,

4) Saçlarının taranması

5) Dişlerin temizlenmesi,

6) Yemek ve içecek ihtiyacının giderilmesi,

7) El, yüz ve ayak temizliği,

8) Sakal tıraşının yapılması,

9) İstenmeyen tüylerin temizlenmesi,

10) Elbiselerinin giydirilmesi ve çıkarılması,

11) Burun ve kulak temizliğinin yapılması,

12) Yatağının temizlenmesi ve düzeltilmesi,

13) Odasının temizlenmesi,

15)(Ek bent: 23.10.2007/... ...)Tehlikelere karşı korunması ve gözetilmesi,

gibi hizmetleri içerir.’’ olmak üzere sayılmıştır.

Yönetmelik düzenlemesinde çalışanların görev ve sorumlulukları herhangi bir cinsiyet ayrımına gidilmeksizin belirlenmiş olmakla, davacının eşinin erkek engellilerin banyosunu yaptırmaması, elbiselerini giydirip çıkartmaması yönündeki talebi yerinde değildir.

Bu açıklamalar ışığında Mahkemenin ‘’bakıcılar ile erkek ve kadın bakıma muhtaç özürlülere hizmet verilirken cinsiyet ayrımına ait bir düzenleme bulunmadığı görülse de, genel ahlak kuralları ve toplumumuzun yerleşik aile yapısı dikkate alındığında, kadın bakıcının bir erkeği soyup banyo yaptırıp sonra da giydirmesi gibi erkek bir bakıcının da kadınları soyup banyo yaptırıp sonra da giydirmesi, olağan karşılanabilecek bir çalışma değildir....

Bu nedenle karısıyla aynı yerde çalıştığı için bunu fark eden davacının uygulamaya karşı çıkmasının doğal karşılanması gerektiği,davacının bakım hizmeti veren karısının erkek bakıma muhtaç özürlülere banyo hizmet vermesine karşı çıkmasının haklı bir tepki ve davranış olduğu, buna karşı, işyeri sorumlu müdürünün, davacıya, ister “ bu tutumunun burada çalışmaktan vazgeçtiğini göstereceği “ şeklinde söylemiş olsun, ister davacının iddia ettiği şekilde “ verdikleri işi yapmaya mecbur olduklarını söyleyerek, yok yapmayacaksan çık, dışarı çık,” şeklinde ifade etmiş olun, bu ifadelerin, davacının çalıştırılmayacağı iş akdinin feshi anlamı taşıdığı,

bu şekilde yapılan feshin haklı tarafı bulunmadığı için de kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı tespit edilmiştir. ‘’ şeklindeki gerekçesi isabetli bulunmamaktadır.

Dosya kapsamına göre; davacının iş akdini haklı nedene dayalı olmaksızın feshetmesi sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, hatalı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde kabulüne dair verilen karar bozmayı gerektirmiştir.