Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/30583 K.2017/6245

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili davacının 01.01.1998 tarihinden itibaren davalı şirkete ait ... İli ve ... dışı tüm Türkiye açık saha ürün sorumlusu olarak 04.08.2012 tarihine kadar çalıştığını, fesih sebebinin geçerli olmadığını, davalı şirketin ... Bölgesi olmadığı gibi bu bölgenin kapatılmasının da söz konusu olmadığını, davacının fesih nedeni olabilecek bir davranışının bulunmadığını belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı işyerinde 50 işçi çalışmadığı ve davanın .... Mahkemelerinde açılması gerektiği yönünde yetki itirazında bulunmuş, ayrıca müvekkili şirketin ... kökenli bir firma ile işbirliği içinde yaptığı işlerin bu firmanın ortaklıktan çekilmesiyle azaldığını, bu nedenle sorumluluk alanı tüm Türkiye'yi kapsayan davacının çalışmasının % 95'ini ...'da geçirmesi ve ...'da ... yıldır deneme ve satış yapılmadığını belirterek istihdam fazlası olan davacıya ....'ya gelmesi yönünde talepte bulunulduğunu, davacı tarafça bu talebin geri çevrilmesi üzerine işten çıkartılma zaruretinin hasıl olduğunu, davacıya yasal haklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bozma sonrası alınan rapora göre çalışan sayısının 30 un üzerinde olduğu ve feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun .... maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun .../... maddesine göre, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı Kanunu'nun .../... maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/.... maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

30 işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir.

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç (geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. .../b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 işçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta. 09.....2016 havale tarihli bozma ilamı doğrultusunda yerinde inceleme yetkisi verilerek alınan bilirkişi heyeti raporunda fesih tarihinde davalı şirketin iki işyerinin bulunduğu ve çalışan sayısının 2012/... ayda 41 işçi olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Ancak davalının tarım işletmesi olması dolayısıyla iş güvencesi hükümlerinden yararlanılması için davalıya ait işyerinde fesih tarihinde 50 işçinin bulunması zorunludur.

Yine bilirkişi raporunun inceleme ve değerlendirme bölümünde .... bentte bilanço ve belgelerde ... ... A.Ş., .... Tarım Ürünleri ve ... ... ... Araştırma şirketlerinin ilişkili şirketler olarak beyan edilmesi ve ortaklarından bir kısmının davalı şirketler ile aynı olması nedeniyle davalı şirket ile bu şirketler arasında organik bağ bulunabileceği ancak birlikte istihdamın bulunup bulunmadığı konusunda dosyada bulgu olmadığı değerlendirilmiştir.

Bu şirketlerde personel geçişleri olup olmadığı ... kayıtları araştırlarak belirlenmeli ve davacıya bu konudaki delilleri sorulmalıdır. Sonuca göre davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmelidir. Eksik araştırmayla yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.