Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/32948 K.2017/12007

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin 07.06.2016 tarihli fesih yazısı ile geçerli neden olmaksızın, haksız ve gerekçesiz olarak işveren tarafından feshedildiğini, fesih yazısında da herhangi bir fesih gerekçesinin bildirilmediğini, işverenin feshin son çare olması ilkesine aykırı hareket ettiğini, davacı ile birlikte yaklaşık 30 kişinin iş sözleşmesine son verildiğini, belirterek, fesih işleminin geçersizliğinin tespitine, işçinin işe iadesi ile boşta geçen süre ücretleri ve işe başlatılmaması durumunda işe başlatmama tazminatının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekili; ihale makamının ... olduğunu, davacının da ihale kapsamında belirli süreli iş sözleşmesi ile işe alındığını, ... tarafından 17.05.2016 tarihli yazı ile hizmet alım işi eksiltilmesine karar verildiğinin bildirildiğini, iş kapsamının daraltılması ile davacı işçinin iş yerindeki emir ve talimatlara uymaması nedeniyle tüm hakları kendilerine ödenerek haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının iş sözleşmesine son verildikten sonra yerine alım yapılmadığını, davacıya emir ve talimatların diğer davalı ... çalışanları tarafından verildiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili; husumet itirazında bulunduklarını, davacının diğer davalı şirket çalışanı olduğunu, iş sözleşmesinin de bu şirket tarafından sona erdirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, iş sözleşmesinin geçerli nedenlerle feshedildiğinin ispat yükünün davalı işverende olduğu, işverence feshin geçerli olarak yapıldığına dair herhangi bir bilgi ya da belge ibraz edilmediği, ayrıca feshin son çare olması ilkesine uygun işlem yapıldığına dair belgede sunulmadığı, işveren tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen işten çıkış bildirgesinde de kod-4 yani "Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi" olarak bildirimde bulunulduğu, tüm dosya kapsamından işveren tarafından feshin geçerli olarak yapıldığının ispat edilemediği,

davalılar arasındaki sözleşme, davacının çalıştığı işin yeri ve mahiyeti, emir ve talimat alınan yetkililer dikkate alındığında davalı ... ile diğer davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, buna göre davacının alacaklarından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, ... sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki Genel Müdürlük Binası ve Bölge Müdürlüklerinde Çalıştırılmak Üzere Usta, İşçi, Bahçıvan, Şoför, Operatör ile Beraber Araç Temini Hizmeti Alımına ait sözleşmenin 29. maddesine istinaden davalı asıl işveren...tarafından personel sayısından 44 ve kontrol teşkilatı aracından 3 adet için iş eksiltilmesi yapılması sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir.

Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde iş eksiltilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Bu durumda davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde iş eksiltilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

Bu doğrultuda fesih tarihi itibariyle davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı, davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir.