Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/33076 K.2017/16193

Davacı ile davalı arasındaki dava hakkında ... 1. İş Mahkemesinden verilen 25.04.2013 tarihli ve 2012/687 esas, 2013/314 karar sayılı hükmün, tarafların temyizi üzerine Dairemizce 25.06.2014 tarihli ve 2013/15697 esas, 2014/19131 karar sayılı ilam ile ONANMASINA karar verilmiş, davalı vekili kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması isteğinde bulunmuştur.

Maddi hatanın giderilmesi isteğini içeren dilekçe ve ekleri incelendi.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 esas, 1959/5 karar, ve 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara Mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.

Dosya kapsamına göre, uyuşmazlık konusu iş arama izninin davalı işveren yapılan ihtarlara rağmen davacı işçi tarafından kullanılmadığı anlaşılmış olup, Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının maddi hataya dayanması sebebiyle ortadan kaldırılmasına karar verildi.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde çalışırken davalı tarafından noter onaylı ihtarname gönderildiğini, ihtarname içeriğinde; davacının 55 yaşını doldurması nedeniyle emekli olacağı, 25.08.2011-25.01.2012 tarihleri arası 22 haftalık ihbar önelini kullanacağı, toplu iş sözleşmesinin 12/C gereğince ihbar süresini toplu olarak kullanmayı yazılı olarak bildirmediği takdirde günde 4 saat çalışacağı belirtilerek feshi ihbarda bulunulduğunu ve davacının iş akdinin 26.01.2012 tarihinde fiili olarak feshedildiğini, ancak işverenin davacı işçiye 4857 sayılı İş Kanunu'nun 27. maddesinde ve toplu iş sözleşmesinin amir hükümlerine göre kullandırılması gereken iş arama izinlerinin kullandırılmayıp çalıştırıldığından bahisle iş arama izin alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından 24.05.2011 tarihli yazı ile 25.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere feshedildiğini, bildirimin davacıya 01.06.2011 tarihinde tebliğ edildiğini, bu bildirime cevap olarak davacının itiraz ederek 55 yaş meselesinin 4857 sayılı Kanunda belirtilen geçerli sebeplerden olmadığı, bu nedenle fesih bildirimini kabul etmediğini, ihbar önelinin davacıya 27.10.2011 tarihli yazı ile tekrar haklarının hatırlatıldığını ve davacının iki kez bildirilmesine ve bu bildirimleri bizzat imzası ile tebliğ almasına rağmen ısrarla iş arama izin süresini kullanmadığını bu nedenle iş akdinin 25.01.2012 tarihinde usulüne uygun olarak verilen önel sonunda fiilen sona erdirildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davalı işverenin davacıya iş arama iznini kullandırıp kullandırmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, gerek 24.05.2011 tarihli bildirimde gerekse de 27.10.2011 tarihli ihtarnamede işverence işçiye iş arama izni kullanması önerilmiştir. Davacı işçi verdiği cevapta işe iade davası açtığından bahisle yapılan feshi kabul etmediğini, bu nedenle de iş arama iznine ilişkin davalı işverenin kendisince imzalanmış ihtarnamelerini de kabul etmediğini beyanla iş arama iznini kendisi kullanmamıştır. Yani işverenin davacıya iş arama iznini kullandırmadığının kabulü doğru olmamıştır. Davanın reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.07.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Somut olayda davacının iş sözleşmesi ihbar öneli verilerek davalı işveren tarafından feshedilmiştir. Davalı işveren önel içinde iş arama iznini kullanmasını istediği halde davacı iş arama iznini kullanmak istemediğini belirterek çalışmaya devam etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 27.maddesine göre "bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır.

İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir.

İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder".

Sözü edilen düzenlemeye göre yeni iş arama izni ücretli olup, işçi bu süre içinde çalışmadığı halde ücreti ödenecektir. İşçi çalışmadığı halde ücrete hak kazandığına göre çalışması durumunda ayrıca bir ücrete hak kazanacağı açık olarak düzenlenmiştir. Davacının iş arama iznini kullanmak istememişse de, bu süre içinde çalıştığı tartışmasızdır.

Davalı işveren, iş arama iznini kullanması gerektiğini bildirmişse de, davacının bu süre içinde iş görmesini fiilen engellememiş, aksine kabul etmiştir. Somut olayda davacı işçinin iş arama iznini kullanmak istememesi çalışma karşılığı olan ücretinin zamlı olup olmamasını etkileyebilir.

Başka bir anlatımla, davacının iş arama iznini kullanmak istemediği dikkate alınarak, çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalışma karşılığı ücretin zamsız olarak ödenmesi gerekir. Çalışma karşılığı ücretin zamsız dahi ödenmemesi Anayasamızın 18.maddesinde ögörülen angarya yasağına aykırı olur.

Olayın belirtilen özelliğine göre mahkemece davacının iş arama izin süresine ait çalışma karşılığı ücretin zamlı olarak hesaplanmış olması hatalı olup, kararın bu nedenle bozulması gerektiği kanaati ile Sayın Çoğunluğun davanın reddi yönündeki görüşüne katılamıyoruz.06.07.2017