Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/36040 K.2017/15621

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı ... Özel Güv. Koruma ve Eğt. Ltd. Şti.'nin alt işveren, ... ... A.Ş.'nin ise asıl işveren olarak taraf oldukları raylı ulaşım işletmesi güvenlik işinde alt işveren şirket personeli olarak çalıştığını, işverenler arasındaki sözleşmenin sona ermesi üzerine asıl işveren tarafından açılan ihalenin davalı şirketler tarafından oluşturulan iş ortaklığı tarafından kazanılarak iş yerinin 06.02.2013 tarihi itibariyle davalılarca devralındığını, davalılarca işyerinde çalışan personele farklı koşullar içeren yeni bir sözleşme imzalatılmak istendiğini ancak, durumu kabul etmeyen personelin işten çıkarıldığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin alacaklarının işyerini devralan davalı şirketlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili, müvekkilinin ihale makamı pozisyonunda olduğunu, bu sebeple uyuşmazlığın tarafı olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Ltd. Şti. ile ... Ltd. Şti. ... Ortaklığı vekili, davacının dava dışı ... Özel Güv. Koruma ve Eğt. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğunu ve başka bir işyerinde işe başlatılmak istendiğini, işyeri devrinin sözkonusu olmadığını söyleyerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının dava tarihinde dava dışı alt işveren ... Özel Güvenlik Ltd. Şti. işyerinde çalışmasının devam ettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 12.12.2014 tarihli ve 2013/28870 esas, 2014/35418 karar sayılı ilamı ile ihale süresi sona eren şirket ile ihaleyi alan şirlet ortaklıkları arasında işyeri devri ve iş sözleşmesinin devri olup olmadığının araştırılması gerekçesiyle karar bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiş, hükün davalıların temyizi üzerine Dairemizin 19.12.2016 tarihli ve 2016/29954 esas, 2016/28414 karar sayılı ilamı ile onanmıştır.

Davalı ... Ltd. Şti. ve ... Özel Güvenlik Ltd. Şti. vekili, maddi hatanın giderilmesi talebinde bulunmuş olup dilekçesi incelendi.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 esas, 1959/5 karar ve 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtay’ca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtay’ın hatalı kararından dönülmesi mümkündür.

Dosya içeriğine göre; Dairemizin 19.12.2016 tarihli ve 2016/29954 esas, 2016/28414 karar sayılı onama ilamının maddi hataya dayandığı anlaşıldığından ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Taraflar arasında davalı ... Büyükşehir Belediyesi ... İşletmeciliği Taşımacılık İnşaat A.Ş.'ye ait işyerinde en son alt işveren dava dışı ... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti. işçisi olarak çalışan güvenlik görevlisi işçinin 05.02.2013 tarihinde bu iki şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona ermesinden sonra 06.02.2013 tarihi itibariyle ihaleyi alan davalı şirket ortaklığınca farklı koşullar içeren yeni bir sözleşme imzalamayı kabul etmemesi nedeniyle iş akdine son verilip verilmediği uyuşmazlık konusudur.

Çözülme kavuşturulması gereken diğer bir konu ise 05.02.2013 tarihinde, dava dışı ... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti. tarafından davacıya bir başka işyerinde işe davet yapılıp yapılmadığı ve işçinin naklen devredilerek davet edilen işyerinde çalışmasına devam etmesi halinde, işçinin önceki dönem ihaleler boyunca çalıştığı davalı ...Ş.'nin yanında geçen çalışma dönemi sebebi ile kıdem ve ihbar tazminatı talep edip edemeyeceğidir.

Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet döküm cetveli ve işyerinden gönderilen belgeler incelendiğinde; davacının en son dava dışı ... Özel Güvenlik Ltd. Şti.'nin davalı ...Ş.'den aldığı güvenlik işinde çalışmaya devam ederken bu çalışmasının 05.02.2013 tarihinde çıkış nedeni Kod 16 (Nakil) olarak belirtilerek son bulduğu, bundan sonra 06.02.2013 tarihinde dava dışı ... Özel Güvenlik Ltd. Şti.'nin dava dışı ... A.Ş.'den aldığı güvenlik işinde çalışmaya başladığı görülmektedir.

Davacı 06.05.2013 tarihinde, dava dışı ... Özel Güvenlik Şirketi ile ... A.Ş.'ye yönelik olarak işe iade davası açmış olup dava dilekçesinde, "davalı alt işverenin, davadışı ... ... taşımacılığı A.Ş.'nin işyerindeki güvenlik ve koruma ihalesinin süresinin dolmasından sonra işyerindeki güvenlik ve koruma işini yine davadışı ... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd.

Şti.'ne devrettiğini, bu sırada işçilere ibraname imzalatılmak istendiğini, işçilerce kabul edilmemesi üzerine belirli süreli iş sözleşmesi haline dönüştürmek istendiğini, bu isteği kabul eden 100 kadar işçi ile yeni alt işveren bünyesinde çalışmaya devam olunduğunu, ancak davacının da içinde bulunduğu 40 civarındaki işçiye ... bünyesinde aynı işi vereceklerini beyan ettiklerini, ancak bu amaçla şirketin ...'deki merkezine gittiklerinde kendilerine iş verilmediğini, bu durumu belirleyen tutanak tuttuklarını, Davalı alt işverenin,

diğer davalı bünyesindeki güvenlik ve koruma hizmetini alt işveren ile yürüttüğünü ve davacı durumundaki 40 civarındaki işçiyi bu işyerinde çalıştıracağı yönündeki işe giriş bildirgesini SGK'ya verdiğini, ancak bir türlü işbaşı yaptırmadığını, görev yerlerinin bildirilmesi için alt işverenin ... şubesine gittiklerinde kendilerine görev yerlerinin bildirildiğini ancak görevli bulundukları istasyona gittiklerinde ise istasyon şefleri tarafından işyerine alınmadıklarını, bunun üzerine çalışabilmeleri için parmak izi vermelerinin istendiğini,

yapılmak istenen uygulamanın yasa dışı ve kişi güvenliği ilkesine aykırı bulunduğunun noterden keşide edilen ihtarname ile her iki işverene bildirildiğini, bu ihtarın tebliğinden hemen sonra da iş akitlerinin devamsızlık nedeniyle 2.4.2013 tarihinde fesih bildirimi ile feshedildiğinin bildirildiğini" öne sürmüştür.

Dava dışı ... Özel Güvenlik A.Ş.'nin ...'daki işine ait 2013/Nisan ayı Sosyal Güvenlik Kurumu dönem bordrosunun incelenmesinden davacı adına davalı işverence 02.04.2013 tarihi itibariyle çıkış kaydının bildirildiği anlaşılmaktadır.

... 2. İş Mahkemesi'nin 2013/323 esas ve 2014/223 karar sayılı sözü edilen işe iade dosyasında, davacının parmak izi vermek istememesi nedeniyle devamsızlığa dayalı olarak dava dışı ... Özel Güvenlik Şirketi tarafından yapılan feshin haklı nedene dayalı olduğu kabul edilmiş olup, karar Dairemizin 05.11.2014 tarihli ve 2014/29315 esas, 2014/30381 karar sayılı ilamı ile feshin haklı değil geçerli nedene dayalı olduğu belirtilerek onanmak ile kesinleşmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisine dayalı olarak çalışan işçi ister, çalıştığı alt işveren şirketin asıl işveren ile ilişkisinin ihale bitimi sebebi ile sona ermesinden sonra yeni dönem ihaleyi alan alt işverene geçiş yaparak asıl işveren yanındaki çalışmasına devam etsin, isterse asıl işveren işyerinden ayrılarak alt işveren firmanın bir başka asıl işverenden aldığı diğer bir ihale projesinde veya kendi işyerindeki göstereceği işte çalışmasına devam etsin, işçinin çalışması sona ermemiş olup iş akdi devam ettiğinden işveren tarafından iş akdinin feshedildiğinden bahsedilemez.

Yargılamaya konu olayda, işe iade davası ve tüm dosya kapsamından, dava dışı ... Özel Güvenlik Şirketinin davalı ...Ş. bünyesindeki alt işverenlik sıfatının ihale süresinin dolması ile birlikte 05.02.2013 tarihinde sona erdiği, bunun üzerine davacının ... A.Ş. Bünyesindeki alt işverenlik kapsamında çalıştırılmaya devam olunmak üzere 06.02.2013 tarihi itibariyle naklinin ve Sosyal Güvenlik Kurumu girişinin sağlandığı, davacının davalı ...

A.Ş. işyerindeki güvenlik işinde çalışması yönünde işlem yapıldığı ve davacı adına davalı ...Ş. bünyesindeki ihale süresinin bitimini takip eden 06.02.2013 tarihinde, ...

A.Ş. projesi kapsamında alınan işyeri numarasından Sosyal Güvenlik Kurumu işe giriş bildirgesi verilerek bildirime başlandığı ve ayrıca davacının da, yeni görevlendirme gereği görev alanına fiilen gittiği ve davacının da kabulünde olduğu üzere 06.02.2013-02.04.2013 tarihleri arasındaki ücretin davacıya ödendiği, davacının dava dışı ... Özel Güvenlik Şirketi nezdindeki çalışmasının kesintiye uğramadığı sonucuna varılmaktadır.

Dava, iş akdinin ihaleyi alan davalı ... Özel Güv. Kor. ve Eğt. Ltd. Şti.-... Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti. ... ortaklığı tarafından 06.02.2013 tarihinde işe başlatılmayarak eylemli feshedildiği iddiası ile açılmış olup bu tarihte çalışmanın dava dışı ... Özel Güvenlik Şirketinde devam ettiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar dava dışı bu şirket ile yapılan iş sözleşmesinin 02.04.2013 tarihinde geçerli nedenle bir başka deyişle kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapılmasını gerektirecek şekilde son bulduğu kesinleşen işe iade davası ile tespit edilmiş ise de; eldeki davanın 02.04.2013 tarihli fesihten önce iş akdi devam ederken 25.02.2013 tarihinde ve 06.02.2013 tarihinde iş akdinin son bulduğu iddiası ile açıldığı dikkate alındığında; davanın reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.