Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/39357 K.2017/18648

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı ve arkadaşlarının yüklenici firma vasıtasıyla istihdam edilmeye başladıkları ilk günden itibaren ... işçisi olduklarının kesinleşen yargı kararı ile tespit edildiğini, davacının, ... Sendikası'na üye olmasına ve üyelikleri ... Müdürlüğüne bildirilmesine rağmen, işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmelerinden yararlandırılmadığını ileri sürerek, 6772 sayılı Kanundan ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden kaynaklanan işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kurumun alt işverenlerinde çalıştığını, bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, mevzuata göre toplu iş sözleşmesi hükümlerinin sadece idare işçilerine uygulanabileceğini, 6001 sayılı Kanunun 4. maddesinde idarenin asli görevlerini başkalarına yaptırabileceğinin hüküm altına alındığını, istemin kabulüne İş Kanunu'nun 2/9. maddesinin de engel oluşturduğunu, 4734 sayılı Kanun vasıtası ile yapılan hizmet alımlarında yüklenici firma işçilerinin toplu iş sözleşmesi hükümleri dışında kaldığını savunarak davanın reddine karar verilmesi istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Taraflar arasındaki ve davalı aleyhindeki dosyaya sunulan Mahkeme kararlarından davacının başından beri davalı işçisi olduğu ve önceki bir dönem içinde benzer nitelikli işçilik alacaklarının başka Mahkemelerce hüküm altına alınmış olduğu, sendika üyelik, aidat, işverene bildirim tarihlerinden de davacının ihtilafa konu dönemdeki TİS hükümlerinden yararlanacak şekilde işçi olmasına rağmen ispat yükü de kendinde olan davalı işverence yararlandırıldığının dosya içeriğinden ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesi'nce, davacı işçinin, baştan itibaren davalının işçisi olduğunun tespiti ile ücret farkı alacağının ödetilmesi istemine ilişkin davasının kabulü yönünden verilen kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararı ile kesinleşmiş olduğu, kesinleşmiş yargı kararı ile davalı Kurum ile alt işveren olarak nitelenen şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacı asıl işveren işçisi olarak kabul edildiğinden,

davacının 6772 sayılı Kanundan ve toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiği, uyuşmazlık konusu çalışma dönemine ilişkin davacının emsali olan işçilerin (davacı ile birlikte) açtıkları davaların bir kısmının, davalı ile yapılan protokol ve sulh sözleşmesi nedeniyle sonuçlandırıldığı ve anılan işçilerin davalının kadrosuna geçirildiği, davalı Kurumun, alt işveren olarak nitelenen dava dışı şirketler ile yaptığı sözleşmelerin muvazaalı olduğunu zımnen kabul ettiği ve sulh sözleşmesi imzalayarak, söz konusu şirketlerde çalışıyor gözüken işçileri kadrosuna dahil ettiği, kesinleşmiş mahkeme kararı ile davacıyı ...

Müdürlüğünün işçisi kabul ettikten sonra, yeni ihale döneminde yeni alt işverenler ile yapılan yeni ihale sözleşmeleri ile onları tekrar alt işveren işçisi saymanın 4857 sayılı Kanun’un 2/7. maddesindeki adi kanuni karine (asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması) kapsamına girdiği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar verilmiştir

Temyiz başvurusu : Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış;

aynı maddenin yedinci fıkrasında “sıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

6001 sayılı ... Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4. maddesi uyarınca, davalının yapacağı hizmetlerin başkasından satın alınması da mümkündür. Sözü edilen düzenleme ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebilir. Bu durumda sadece 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir.

Somut olayda, aynı mahiyette ve seri niteliğinde bir çok dava sözkonusu olması sebebiyle, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususu mahkeme tarafından yeterli derecede ve her bir davacı açısından ayrı ayrı araştırılıp değerlendirilmemiştir.

Belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu sebeple, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir.

Bu sebeple davalı tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden ve yukarıda belirtilen ilkelere uygun şekilde yapılmalıdır.

Diğer yandan işin ihale ile alt işverene devrinden sonra bu işte çalışan işçilerin alt işveren işçileri olarak çalışmaya devam etmeleri yada bazı işçilerin davalı ile sulh olmaları tek başına sonraki dönemlerin muvazaalı olduğunun kabulü anlamına gelmez.

Açıklanan nedenlerle, Mahkemece, öncellikle her bir davacı tarafından açıldığı belirtilen kesinleşen dava dosyaları getirtilip bu dosyalarda hangi alt işveren ile yapılan hangi hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunun tespit edilmiş olduğu belirlenmelidir.

Davacı hakkında kesinleşen tespit davasının açıldığı tarihte yürürlükte bulunan hizmet alım sözleşmesinin sona erme tarihine kadar olan süre için fark alacakların hesaplanması kesinleşen yargı kararı nedeniyle yerinde olacaktır. Ancak, söz konusu hizmet alım sözleşmesinin sona ermesinden sonra yapılan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaa açısından araştırılması gerekmektedir.

Bu nedenle, hesaplama dönemine ait hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri dosyaya getirtilip, her bir davacının hesaplama yapılan dönemde hangi alt işverenler nezdinde, hangi hizmet alım sözleşmesi kapsamında ve hangi işi yaparak çalıştığı tek tek incelenmeli, 6001 sayılı Kanun’un 4. maddesi, davacının yürüttüğü iş yönünden alt işveren ilişkisinin kurulabilir olup olmadığı irdelenmeli, muvazaa olgusu her bir dosya için ayrı ayrı tartışıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.