Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/39663 K.2017/20473

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkiline, 30/05/2016 tarihinde uyarı başlıklı yazı gönderildiğini, davacının buna istinaden 01/06/2016 tarihinde aksiyon planlarını belirtmesine rağmen aradan kırk gün bile geçmeden iş sözleşmesinin performans düşüklüğü sebebi ile feshedildiğini belirterek işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, 01/06/2016 tarihli genelge ile ... Baraj Yolu Şubesinin ... Şubesi ile birleştirilmesine karar verildiğini, bu işlemle şube müdürlüklerinde norm fazlası oluştuğunu, İş Kanunu'nun 29. maddesi gereğince toplu işten çıkarma kararı alındığını, davacının aksiyon planlaması ve daha önce yaşanılan aksaklıklar değerlendirilerek bu karar kapsamına dahil edildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda, davacının çalıştığı şubenin bir başka şube ile birleştirildiği ve norm fazlası oluştuğu, ünvanından beklenen sorumlulukları yerine getirmediği gerekçesi ile sözleşmesi feshedilmişse de bunun ispatlanamadığı gerekçesi ile işe iadesine karar verilmiştir.

Davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, aynı gerekçelerle istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.

Somut olayda, ... Barajyolu Şubesinde, şube müdürü unvanı ile çalışan davacının iş sözleşmesi, 01/06/2016 tarihli ve 165 sayılı genelge ile çalıştığı şubenin 10.06.2016 tarihi itibarı ile ...-... şubesi ile birleştirildiği ve ... ilinde şube müdürlüğü kadrolarında norm fazlası oluştuğu, görev yaptığı sırada ünvanından beklenen sorumlulukları yerine getirmede gerekli çabayı sarf etmediği, verdiği savunmanın da yeterli bulunmadığı gerekçesi ile feshedilmiştir. İlk Derece Mahkemesince, davalının ispat külfetini yerine getirmediği belirtilerek davacının işe iadesine karar verilmiştir. Davalı tarafın istinaf başvurusu, Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiştir. Ancak dosya içeriğine göre, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir.

Bu durumda, çalıştığı şubenin bir başka şube ile birleştirilmesi sonucu, görev yaptığı sürede yeterli verim alınamadığı gerekçesi ile sözleşmesi feshedilen davacının performansı, gerekli işyeri kayıtları temin edilerek birleştirilen şube müdürünün performansı ile denetime açık şekilde karşılaştırılmalıdır. Fesih konusunda davacının tercih edilme sebepleri objektif ve denetime açık şekilde belirlenmelidir.

Davacı taraf delil listesinde Gazipaşa ve Kozan şubelerine dışarıdan şube müdürü ataması yapılıp yapılmadığının araştırılmasını istemekle, feshin son çare olması ilkesi kapsamında, Sosyal Güvenlik Kurumu ve davalı iş yerinden belirtilen konularda araştırma yapılmalı ve oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.