Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/41612 K.2017/21250

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 05.09.1989 tarihinde davalı kamu işyerinde işe başladığını, 11.09.2009 tarihinde emeklilik nedeniyle davalı işyerinden ayrıldığını, 15.06.1987-15.08.1989 arasındaki süre için askerlik borçlanmasını yaptığını, 28.03.2001 tarih ve 24 sayılı makbuzla 448,157.-TL askerlik borçlanması bedeli ödediğini, kıdem tazminatı ödemesinde borçlanılan askerlik süresinin hesaplanmadığını, kıdem tazminatının eksik ödendiğini beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 3.000.-TL kıdem tazminatı fark alacağının faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı; idare ile davacı arasında imzalanan iş sözleşmesinin askerlik borçlanmasından sonra yapılması nedeniyle talebinin hukuka aykırı olduğunu, kıdem tazminatına esas sürenin hesabında iş sözleşmesinin devamı ve varlığının esas alındığını, askerlik hizmetinin iş ilişkisinin kurulmasından önce gerçekleşmesi nedeniyle kıdeme esas süreye dahil edilemeyeceğini davacının davalı işyerinde 05.09.1989 tarihinde çalışmaya başladığını ve iş ilişkisi kurmadan önce askerliğini ...’da yapmış olduğunun tespit edildiğini, askerlik hizmetinin yurtdışında yapılmış olması nedeniyle de kıdem süresine dahil edilemeyeceğini, askerlik borçlanmasının sosyal güvenlik hukukuyla ilgili olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davacının borçlanarak hizmete dönüştürdüğü askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabına dahil edilip edilmeyeceği taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacının; Sosyal Güvenlik Kurumu ve işyeri kayıtlarına göre,05.09.1989-10.09.2009 tarihleri arasında 20 yıl 5 gün çalıştığı tespit edilmiştir. Davacının 17.06.1989 tarihinde Türkiye’ye ...’dan göç ettiği, 18.10.1989 tarihinde Bakanlar Kurulu Kararı ile Türk vatandaşlığına alındığı aynı zamanda ... vatandaşı olduğu anlaşılmıştır. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre; 15.06.1987-15.08.1989 tarihleri arası (2 yıl) 720 günlük sürenin borçlanılarak bedelinin ödendiği görülmektedir. Davalı işyeri tarafından yapılan kıdem tazminatı hesap tablosunda, davacının 05.09.1989 -10.09.2009 tarihleri arasındaki hizmet süresi esas alınarak ödeme yapılmıştır. Söz konusu talep 15.06.1987-15.08.1989 tarihleri arasına ilişkin dönem kıdem tazminatıdır.

Mahkemece; 15.06.1987 tarih ve 12 -10 Ek Genelgesi uyarınca, ... göçmeni vatandaşların, askerlik hizmetini yaptıklarını gösterir resmî bir belge ibrazı halinde fiili askerlik süreleri kadar; belgede fiili askerlik süresinin başlangıç ve bitiş tarihleri kayıtlı değilse 2 yıl olarak borçlandırılmaları gerektiği, yine sigortalılık süresinin başlangıcından önceki süreler olarak işleme tabi tutulması yönünde düzenleme uyarınca 2 yıl askerlik borçlanması yapıldığı ve davacı tarafından bedeli ödenerek hizmet süresine eklendiği, davacının iş ilişkisi devam ederken 08.03.1999 tarihinde askerlik borçlanması başvurunda bulunduğu ve 28.03.2001 tarihinde ödemesini yaptığı ve sürenin yaşlılık aylığı bağlanmasında dikkate alındığı gerekçesiyle fark kıdem tazminatı kabul edilmiştir.

1475 sayılı İş Kanunun kıdem tazminatı ile ilgili 14. maddesinde “T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve ... Kanununa veya yalnız ... Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle ... Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir.” düzenlenmesine yer verildiği görülmektedir.

5510 sayılı Kanunun 41/b maddesi “ Er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen süreleri...” ve 506 sayılı Kanunun 60/F maddesinde: “Bu Kanuna göre sigortalı olarak tescil edilmiş bulunanların, er olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen sürelerinin tamamını veya bir kısmını, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları halinde ve bu Kanunun 78 inci maddesi ile belirlenen prime esas kazancın alt sınırının talep tarihindeki tutarı üzerinden hesaplanacak malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerini tebliğ tarihinden itibaren altı ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılır, altı ay içinde primi ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz.” hükmü içermektedir.

Somut olayda, ... göçmeni olan davacının askerlik hizmetine ilişkin bilgi ve belgelere göre Milli Savunma Bakanlığı’nın cevabında; adı geçen davacı yükümlünün sonradan ... göçmeni olarak 34 yaşında Türk vatandaşlığına alındığı,

bu nedenle 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 2'nci maddesi gereğince ( Göçmen Statüsünde vatandaşlığa alınanlar Türkiye'ye geldikleri tarihte 22 yaşını doldurmuş ve geldikleri memlekette askerlik yapmış olduklarını ya da bunun yerine bedel verdikleri) anlaşılanlar askere sevk edilmezler ve askerlik hizmetinden muaf tutulacağına ilişkin hüküm )başka bir ülkede askerlik yapma şartı aranmaksızın Türkiye 'deki askerlik hizmetinden muaf tutulduğu belirtilmiş olup buna göre davacının Türk vatandaşı olduktan sonra Türkiye'de askerlik hizmeti yapmadığı anlaşılmıştır.

O halde, davacının fiili olarak yapmadığı askerlik süresi borçlanmaya esas olamayacaktır. Mahkemece 1987 tarihli ek genelgenin ilgili maddesine istinaden talep kabul edilmiş ise de davacının resmi askerlik hizmetini yaptığına ilişkin resmi belge sunmadığı, başlangıç bitiş tarihine ilişkin kayıtta olmadığı anlaşılmıştır.

Yine ...’da askerlik hizmeti yapılmış olsa dahi; aynı yönde talep içeren emsal Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 27.04.2015 tarih 2015/9795 esas 2015/7366 karar sayılı ilamı ile de kesinleştiği üzere; yabancı bir ülke için yapılan askerlik hizmetinin borçlanmaya esas olamayacağı ve bu süre için kıdem tazminatına hak kazanamayacağı anlaşılmakla, davacının bu süre için kıdem tazminatına hak kazanamayacağı gözetilmeksizin yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.