Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/41677 K.2017/22094

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... 4. Bölge Müdürlüğüne bağlı, ... 41. Şube Şefliğinde, 17/04/2001 tarihinde işe başladığını, davacı ile birlikte yaklaşık 10 işçinin hizmet akdinin yazılı bildirim yapılmaksızın 31/12/2012 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, ...

4. İş Mahkemesinin 2013/66 Esas sayılı dosyası ile 11/01/2013 tarihinde tarafından işe iade davası açıldığını ve dava devam ederken, davacı işçinin davalı işveren tarafından tekrar 15/01/2013 tarihinde işe başlatıldığını, işyerinde yaklaşık 15 işçi ile birlikte davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 31/05/2013 tarihinde yazılı bildirim yapılmaksızın haksız ihbarsız ve tazminatsız olarak yeniden feshedildiğini, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu,

iş sözleşmesinin geçerli nedene dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine ve boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatına dair karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının ... ile hukuki bir bağı bulunmadığını, ... Haberleşme Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ile yapılan hizmet alım sözleşmesi kapsamında ihaleyi almış olan firmanın bünyesinde çalışan bir işçi olduğunu, işçilerin işe alınmalarında ve işleminde son verilmesinde tek yetkili ihaleyi alan firma olduğu için, idarenin bu konuda tasarruf yetkisi bulunmadığını, yönetimin tamamen ihaleyi alan şirket yetkisinde olduğunu, bu davanın muhatabının yüklenici firma olduğu, davanın husumet nedeni reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı şirket davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesi tarafından davalı şirket hakkında açılan davanın husumet nedeniyle reddine, davalı ... yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi.

“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halindi “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmayı devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştiı Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, davacının 2013 yılı öncesi çalışmalarının muvazaaya dayanmış olması en son 15.01.2013–31.05.2013 tarihleri arasında davalı şirket işçisi olarak çalıştığı döneminde muvazaaya dayandığını göstermez.

Aynı mahiyette ve seri niteliğinde bir çok dava söz konusu olması sebebiyle davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususu mahkeme tarafından yeterli derecede araştırılıp değerlendirilmemiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

Bu sebeple, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir.

Bu sebeple davalı tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez.

Mahkemece, uyuşmazlık konusu döneme ilişkin hizmet alım sözleşmeleri ve eki şartnameler getirtilmeli, genel muvazaa denetimine ilişkin olarak gerekirse uzman bilirkişiler eşliğinde keşifle yerinde inceleme yapılarak, davacının fiilen yaptığı iş ve bu işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında belirlenen iş olup olmadığı tespit edilmeli, işyerinde asıl işveren işçileri ile davalı alt işveren işçilerinin aynı işi yapıp yapmadıkları, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı,

davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olup olmadığı her ihale dönemi için ayrı ayrı değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece yeterli araştırma yapılmadan 2013 yılı öncesi dönem için yapılan muvazaa tespit kararları gözetilerek yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak verilen hükmün bozulması gerekmiştir.