Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/41876 K.2017/22904

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ... Hastanesi bünyesinde muhasebe bölümünde 28.11.2005 tarihinden itibaren çalıştığını, iş akdinin 29.01.2016 tarihinde görev pozisyonunun kapatıldığı gerekçesiyle işverence feshedildiğini, oysa fesih bakımından geçerli bir nedenin bulunmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine ve boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatına dair karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin ikale yoluyla sona erdirildiğini, işe iade davası açma hakkının bulunmadığını, davacının hastane bünyesinde alış satış fatura yetkilisi olarak çalıştığını, davacının çalıştığı pozisyona ait norm kadronun iptal edilmesi sebebiyle işletmesel gerekçelere bağlı olarak ve karşılıklı anlaşmayla iş akdinin feshedildiğini, muhasebe bölümünün yeniden yapılandırıldığını, verimlilik hususu gözden geçirilerek ve işyeri gereklerine uygun fesih işlemi yapıldığını, tüm çalışanların performansları değerlendirilerek davacının performansının diğerlerinden daha düşük olduğunun tespit edilmesi üzerine davacının işten çıkartıldığını, geçerli fesih nedeni bulunduğundan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesi tarafından, her ne kadar davalı tarafça davacının iş akdinin norm kadro neticesinde yaptığı görev pozisyonunun kapatıldığından feshedildiği söylenmekte ise de; yapılan norm kadro uygulamasında yetkili kadroda 2 kişinin eksiltilmesine karar verilmesine rağmen sadece davacının iş akdinin feshedildiği,

dolayısıyla davacının iş akdinin norm kadro uygulaması neticesinde iş gücüne ihtiyaç kalmadığından değil, aslında performans sebebiyle feshedildiği sonucuna varıldığını belirterek performans gerekçesiyle yapılan fesihlerde önceden belirlenen ve makul ve herkese objektif uygulanan performans kritelerinin varlığı, bu kriterlerin çalışanlara duyurulması, süreklilik arz eden bir performans düşüklüğünün mevcudiyeti, performansın yükseltilmesi konusunda işverence tedbirler alınması,

buna rağmen performansta olumlu bir gelişme söz konusu değilse geçerli feshin söz konusu olabilceği ve yasa gereği fesih öncesi savunma alınmasının da zorunlu olduğu ancak somut uyuşmazlık bakımından bu hususların mevcudiyetinin tespit edilemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalıya ait işyerine fesih öncesi ve sonrasında da işçi alımları yapıldığının tespit edildiği, davacıya başka bir pozisyon önerilmediği, sözleşmesi feshedilecek işçilerin belirlenmesi bakımından performans kriterlerinin baz alınacağı kararlaştırılmış olmasına karşın davacının performansının aynı pozisyonda çalışan işçilerle karşılaştırmalı olarak ele alındığı ve kararın bu anlamda tutarlı uygulandığı hususunun dosya kapsamından tespit edilemediği gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, ... sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu ispatlayacaktır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, davacının 28.11.2005– 29.01.2016 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde muhasebe görevlisi olarak çalıştığı, davalı işverenlik tarafından yapılan fesih bildiriminde davacının iş sözleşmesinin 29.01.2016 tarihi itibari ile "Hastanemizde görev yaptığınız pozisyonun Mali İşler Direktörlüğü Muhasebe bölümünde iş ve işyeri gerekleri doğrultusunda yönetimimiz tarafından norm kadro planlaması konusunda alınan kararla kapatılmasına karar verilmiştir.

Çalıştığınız pozisyona ait norm kadronun iptal edilmesi ve hastanemiz bünyesinde deneyim ve yetenklerinize uygun başka açık bir kadro ve verilebilecek iş bulunmaması nedeniyle iş akdinizin 29.01.2016 tarihi itibariyle "işin ve işyerinin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebeple" feshedildiği hususu ihbar ve ihtar olunur." şeklinde, alınan işletmesel karar doğrultusunda feshedildiğinin bildirildiği görülmüştür.

Mahkemece, feshin asıl nedeninin performans olduğu gerekçesi ile işe iade kararı verildiği, Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesince de işe yeni alımların olduğu, sözleşmesi feshedilecek işçilerin belirlenmesi bakımından performans kriterlerinin baz alınacağı kararlaştırılmış olmasına karşın davacının performansının aynı pozisyonda çalışan işçilerle karşılaştırmalı olarak ele alındığının tespit edilemediği gerekçeleri ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmüştür.

Dosyaya ibraz edilen belgelerden fesih bildirimi ile 15.01.2016 tarihli Muhasebe Departmanı norm kadro değerlendirmesi hakkında iç yazışma metni birlikte değerlendirildiğinde, norm kadronun iptal edilmesi sebebi ile davacının iş akdinin feshedildiği, ancak departmanda eksiltmeye giderken de performans kriterinin dikkate alınması gerektiği anlaşılmıştır. Buna göre performans sadece fesih konusunda seçim kriteridir. Dosyadaki performans değerlendirme, gelişim ve onay formuna göre 2015 yılı için davacının bölümündeki diğer çalışanlardan düşük puan aldığı görülmüş ise de başka yıllara ait değerlendirme olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı işyerine yeni işe alımların olduğu konusunda da davalı tarafça sunulan belgelere göre alınan kişilerin sağlık sektöründe çalışacak kişilerden oluştuğu saptanmıştır.

O halde mahkemece, alınan işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığı ve feshin son çare olması ilkesinin gözetilip gözetilmediği, bu bağlamda fesihten sonra işyerine davacı ile aynı nitelikte işçi alınıp alınmadığının belirlenmesi, özellikle fesih tarihinde davacıya başka bir görevlendirmenin yapılabilir olup olmadığı ve aynı tarihte davacının görevlendirilebileceği boş kadronun bulunup bulunmadığı yada basit eğitim verilerek davacının istihdamının mümkün olup olmadığı, seçim kriteri olarak kabul edilen performans konusunda da davalının kendi belirlediği kritere uygun davranıp davranmadığı tespit edilip, sonucuna göre tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmiş olması bozma nedenidir.

Sonuç: