Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/45056 K.2018/982

MAHKEMESİ Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirket nezdinde 25.01.1995- 07.01.2016 tarihleri arasında çeşitli pozisyonlarda çalıştığını, son olarak işletme müdürü olarak çalışmakta iken iş aktinin geçerli bir neden olmaksızın davalı işverenlikçe tek taraflı olarak feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, işyerinde işletmesel sebeplerle işletme müdürlüğü pozisyonunun kaldırıldığını, davacının bulunduğu konuma uygun çalışabileceği başkaca bir iş bulunmadığını, feshin geçerli neden dayandığını ve usulüne uygun olduğunu ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, işletmesel kararın mahkemeye sunulmadığından pozisyon kapatılması yönünde karar olup olmadığının tespit olunamadığı, iki adet işletme müdürü olduğu anlaşıldığı halde diğer işletme müdürünün değil de, davacının iş akdinin fesih edilmesindeki geçerli nedenin anlaşılamadığı, feshe son çare olarak başvurulduğunun yeterli ve inandırıcı olarak kanıtlanmadığı gerekçesiyle davalı işverenlikçe yapılan feshin geçersizliğine ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu:

Karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından özetle, feshin dayanağı olan işletmesel kararın dosya içerisinde bulunmadığı, feshin bu haliyle dahi şeklen geçersiz olduğu, ayrıca dosya içerisinde yer alan kayıtlardan fesih sonrasında davalı işyerine yeni işçi alımları yapıldığı, davacının iş akdinin Sosyal Güvenlik Kurumu'na feshin işverence haksız olarak sonlandırıldığı şeklinde bildirildiği, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapıldığı, bu durumun davalı işverenin feshin geçerli olduğu yönündeki savunmasıyla çeliştiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu ispatlayacaktır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda; her ne kadar davalı vekilince işletmesel karar yazılı biçimde mahkemeye ibraz edilmemiş ise de; fiilen uygulanan bir işletmesel kararın varlığı tanık beyanlarından, faaliyet raporundan ve 08.01.2016 tarihinde revize edilen organizasyon şemasından anlaşılmakta olup, bu sebeple davalı işverenlik bünyesinde ilgili pozisyonda istihdam fazlası ortaya çıkacağı kaçınılmazdır.

Yerel Mahkemece, iki adaet işletme müdüründen davacının hangi kritere göre seçildiğinin ortaya konmadığı gerekçesiyle ve feshin son çare olması ilkesine aykırılık sebebiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; dairemiz uygulamasına göre iş sözleşmesi feshedilecek işçinin seçiminde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen mutlak ayrımcılık yasakları dışında işvereni bağlayan herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığından, işverenin işten çıkarılacak işçiyi yönetim hakkı çerçevesinde belirlemesi mümkündür.

Bu gibi durumlarda yönetmelik veya toplu iş sözleşmelerinde öngörülen seçim kriterleri işveren yönünden bağlayıcı ise de, dosya kapsamından bu yönde herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan feshin son çare olması ilkesinin dikkate alınmadığına yönelik mahkemece varılan sonuç da somut verilere dayanmamaktadır. Davacı işçi, niteliğine uygun herhangi bir boş pozisyon bulunduğunu ve o pozisyona fesihten kısa bir süre önce veya sonra atama yapıldığını iddia ve ispat etmiş değildir. Davacının iş aktinin feshedilmesinden sonra yeni işçi alımı yapıldığı tespit edilmekle beraber alınan işçilerin işletme müdürü kadrosuna alındığı da işçi tarafından ispat edilmemiştir.

Buna göre feshin geçerli nedene dayalı biçimde gerçekleştiği tespit edilmiş olmakla, bu maddi ve hukuki olgular gözetilerek davanın reddi yönünde karar verilmesi gerekirken, aksi yönde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılarak, aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.