Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/45490 K.2020/5469

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02/06/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin ... ... Beldesi Belediyesinde 20.02.2004 tarihinde çalışmaya başladığını, işe girdiği tarihten itibaren 5 ay huzurevinde bekçilik yapan davacının 2004 yılının Ağustos ayından itibaren çöp arabasında şoför olarak görev yaptığını, işe girdiği tarihten itibaren asıl işveren ... Belediyesinde çalışmaya başlamış olmasına rağmen alt işveren ... ... İmar ... Tur. Hiz. San. ve Tic. işçisi olarak gösterildiğini, 2009 yılı Nisan ayı sonunda ...

Belediyesinin ilgili Yasa ile davalı ... Belediyesine devredilmesinin ardından davacının davalı ... işçisi olarak çalışmasına devam ettiğini, davalı aleyhine açılan emsal dava dosyalarında da ... Belediyesi ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna dair kararlar verildiğini, kesinleşmiş mahkeme kararlarına rağmen davacının Türkiye Belediyeler ve Genel Hizmetler ...ile ...

Belediye Başkanlığı arasında imzalanan 01.01.2012-31.12.2013 tarihlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılmadığını, gerçek işveren ... Belediyesi olduğundan söz konusu Toplu İş Sözleşmesi’ nden faydalanması gerektiğini öte yandan davacının üyesi olduğu Belediye ... ile ...-... İmar ... ve Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. arasında 01.03.2013-28.02.2015 tarihleri arasını kapsayan bir Toplu İş Sözleşmesi imzalandığını, 13.11.2013 tarihinden sonra ...-... şirketinde gösterilen işçilerin sırf bu Toplu İş Sözleşmesi’nden yararlandırılmamak için Toplu İş Sözleşmesi’nin imzalandığı 13.11.2013 tarihinden kısa bir süre sonra kıdem tazminatı ödeneceği vaat edilerek muvafakatleri dahi alınmadan çalışma şartlarının değiştirildiğini, sendikal ayrımcılık yapılarak farklı bir alt işverene geçirildiklerini öne sürerek sendikal tazminat ve Toplu İş Sözleşmesi’nden doğan bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili , ... 13.İş Mahkemesi’nde açtığı 2014/78 esas 2014/4 karar sayılı dava dosyasında davacının işçilik alacaklarını alamadığından ve sendikal ayrımcılık yapıldığından dolayı davalı aleyhine ... 11.İş Mahkemesi’nde dava açtığından davalı ... tarafından davadan feragat etmesinin söylendiğini, davacının bunu kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek bu kez kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Sözü edilen dava dosyaları birleştirilmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; idare ile idareye ait işleri ihale yoluyla alan şirketler arasında hukuki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi niteliğinde olduğu kabul edilecek olsa dahi bu ilişkinin muvazaalı olmadığını, davalı belediyenin imzaladığı Toplu İş Sözleşmesinden davacının faydalanmasının mümkün olmadığını, davacının idare tarafından işten çıkartılmadığını, davacının işvereni olmayan idarenin davacının iş akdinin feshinde de yetkili ve sorumlu olmasının hukuken mümkün olmadığını, yetkili ve sorumlunun davacının işvereni olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının muvazaa nedeniyle artık başlangıçtan itibaren gerçek işveren ... Belediyesinin (ve öncesinde ... Belediyesinin) işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği, davacının sendika üyesi olduğu bu nedenle Belediye’nin bağıtladığı Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmasının mümkün olduğu, iş sözleşmesine haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından son verildiği ve davacının ödenmeyen işçilik alacaklarının da bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen birleşen davanın tamamen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür

2- Davacının davalı ...'nin taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacağı uyuşmazlık konusudur.

Mahkemece, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olması nedeniyle davacının belediye ile belediye ... arasında bağıtlanan 01.01.2012 - 31.12.2013 tarihleri arasında yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinden faydalanması gerektiği kabul edilmiştir.

Öncelikle, belirtilen toplu iş sözleşmesinin imza tarihi 18.01.2012 olup davacının bu sendikaya 10.02.2012 tarihinde şirket işçisi olarak üye olduğu görülmektedir. Davacı, ...’in imza tarihinde sendikaya üye olmadığından, davacının davalı belediyenin bağıtladığı ...’den faydalanması sendika üyeliğinin davalı belediyeye bildirildiği tarihten itibaren mümkündür.

Ne var ki; davacının sendika üyeliğinin davalı belediyeye bildirilip bildirilmediğini, bildirilmiş ise tarihini ve davacının sendika üyeliğinin devam edip etmediğini gösteren belgelere dosya içerisinde rastlanılmamıştır. Açıklanan nedenle, 6356 sayılı Yasanın 39/2 inci maddesine göre imza tarihinde sendika üyesi olmayıp da sonradan sendikaya üye olduğu anlaşılan davacının üyeliğinin davalı ...'ye bildirildiği tarih ve sendika üyeliğinin devam edip etmediği araştırılmalıdır.

Öte yandan, davacının çalışma süresini kapsayan dönemde, 01.01.2014 - 31.12.2015 tarihleri arasında yürürlükte bulunan ve 20.04.2014 tarihinde davalı ... ile Belediye ... arasında imzalanan bir Toplu İş Sözleşmesi daha bulunmaktadır. Davacının iş sözleşmesi 15.7.2014 tarihinde son bulduğuna göre bu Toplu İş Sözleşmesi 'nin de dikkate alınması, davacının yararlanma hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Ancak, ilk derece mahkemesince ve bölge adliye mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının muvazaa nedeniyle davalı belediyenin bağıtladığı ...’lerden faydalanması gerektiği kabul edilmesine karşın davalı belediyenin bağıtladığı 1.1.2012-31.12.2013 tarihleri arasında yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesi uygulandıktan sonra 1.3.2013-28.2.2015 tarihleri arasında yürürlükte bulunan alt işveren şirket tarafından bağıtlanan toplu iş sözleşmesi de sanki davalı ... tarafından bağıtlanmış gibi dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır.

Kendi içerisinde çelişkili bu husus hatalı bulunmuştur.

Davalı ... ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü halinde, davacının artık alt işverenin değil, asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceğinin kabulü gerektiği kuşkusuzdur. Bu itibarla, aynı anda iki toplu iş sözleşmesinden yararlanmanın mümkün olmadığı da göz önünde bulundurulmak suretiyle, davacının mülga 2822 sayılı Kanunun 9. maddesi ve 07.10.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6356 sayılı Kanunun 39. maddesi bağlamında 01.01.2012 - 31.12.2013 ve 01.01.2014 - 31.12.2015 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmelerinden yararlanma şartlarını taşıyıp taşımadığı belirlenmeli, sonucuna göre usuli kazanılmış haklar da gözetilerek davacının talepleri ile ilgili olarak bir karar verilmelidir.

Açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

2- Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanma yöntemi konusundadır.

Kabule göre; fazla çalışma ücreti alacağının, 01.01.2012-31.12.2013 tarihleri arasındaki Toplu İş Sözleşmesinde %70 zamlı; 1.1.2014-31.12.2015 tarihleri arasındaki Toplu İş Sözleşmesinde ise %100 zamlı hesaplanması öngörülmüş olmasına karşın davacının sendikaya üye olduğu tarihten sonraki dönemin tamamının %100 zamlı hesaplandığı görülmektedir. Davacının belediyenin bağıtladığı Toplu İş Sözleşmelerinden yararlanma hakkı bulunduğunun belirlenmesi halinde yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinin ilgili maddelerine göre aksi halde 4857 Sayılı İş Kanunu’na göre hesaplama yapılması gerekmektedir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi ayrıca bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasındaki bir başka uyuşmazlık, yıllık ücretli izin alacağı konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Akdin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31. maddesinde, hakimin davayı aydınlatma ödevi düzenlenmiş olup, madde uyarınca, hakim uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği ve delil gösterilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davalıya ait işyerinde 10 yıl 4 ay 25 gün çalışması bulunan davacının işe başladığı 20.02.2004 tarihinden iş sözleşmesinin son bulduğu 2010 yılına kadar geçen çalışma süresi boyunca hiç ücretli izin kullanmayıp ilk kez 2010 yılında yıllık ücretli izin kullanmış olması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, hakimin 6100 Sayılı HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde; mahkemece, davacı asilin çalışma süresi boyunca ücretli izin kullanıp kullanmadığı, kullanmış ise kaç gün yıllık ücretli izin kullandığı konusunda beyanı alınmalı bundan sonra sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre bir karar verilmelidir.