Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/6351 K.2017/8759

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı asıl işveren Belediyeye bağlı Geçici Barınma Merkezinde 29.05.2008 tarihinden iş akdinin haksız ve geçersiz feshedilmiş olduğu 31.12.2012 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, iş akdinin 31.12.2012 tarihi itibariyle davalı ... Başkanlığının talimatı ile hiçbir gerekçe gösterilmeksizin ve gerekli önellere uyulmaksızın haksız geçersiz feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, davaya karşı zamanaşımı def’inde ve husumet itirazında bulunmuş, davacıyı çalıştıranların yüklenici firmalar olduğunu, bu firmalar ile aralarında alt işveren-üst işveren ilişkisinin bulunmadığını, yüklenicilere verilen işin anahtar teslim iş olduğunu, Yargıtay kararları gereğince anahtar teslim işlerde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmasının mümkün olmadığını, anahtar teslimi hizmet alımı işinde belediyenin hiçbir işçisinin çalışmadığını, yüklenicilerin işçileri üzerinde ise belediyenin hiçbir şekilde emir ve talimat verme yetkisinin de bulunmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre hizmet alımı yaptıklarını ileri sürerek davanın reddini ve davanın tüm yüklenici firmalara ihbarını talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, müvekkili şirketin davalı belediyeden 01.01.2012-31.12.2012 tarihleri arası park ve bahçelerin bakım ve temizlik işinin ihalesini aldıklarını, davacının da diğer işçiler gibi Buca Belediyesinde daha önce çalışan işçilerden olduğunu, kamu ihale mevzuatı kapsamında ihale edilen iş hangi şirkete ihale edilirse edilsin aynı işçilerin aynı işyerinde aynı işde çalışmasını sürdürdüğünü, asıl işveren/ihale makamı belediyenin çalışanlar üzerinde tam bir yönetim hakkının devam ettiğini, davacının ihale süresi kadar belirli süreli iş akdi bağıtladığını, davacının müvekkili şirketten kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının doğmadığını, kamuya ait işyerinde davacının fazla çalışmasının olmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla mesai alacaklarının hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacının dava konusu yapmış olduğu tarihlere ilişkin olarak bir kısım geçici barınma merkezi kabul formları ile bir kısım karakol ifade tutanaklarının dosyaya sunulduğu, hükme esas alınan bilirkişi kök raporunun fazla mesai ücretine ilişkin bölümünde de bu belgelerden bahisle davacının kadın sığınma evi olarak bilinen idare biriminde çalıştığını, idareyi kolluk nezdinde temsil ettiğini, tanık beyanlarına itibar edilmesi ile hafta içi çalışmalarının 8.30-19.00 saatleri arasında olduğunu,

cumartesi günlerinde ise 08.30-13.00 saatleri arasında çalışma yaptığını (HMK 26) ancak birimin çalışma şekli gereğince geç saatlerde barınma talebinin zuhul ettiği durumlarda icapçı olarak çağrılarak işlemleri yürüttüğünü, Haziran–Eylül dönemi 17.30 sonrası yapılmış başvuru ve karakol ifadeleri ortalamasına göre çalışma döneminde haftada ortalama 4 saat daha tanık beyanları gereğince ikametgahından çağrılarak/alınarak çeşitli saatlerde başvuran mağdur bayanların giriş ve kabul işlemlerini yaptığının kabulü halinde haftada ortalama 55,5 saat çalışma yaptığını,

4857 sayılı Yasanın 41. maddesi gereğince 45 saat üzeri 10,5 saat yapmış olduğu fazla çalışma süresine ilişkin ek tahakkukların ise ödenmediğinin kabülünün uygun olacağının belirtildiği görülmektedir.

Bilirkişi raporunda 10,5 saat fazla çalışma hesaplaması;

19.00-8.30=10,5 saat-1 saat =9,5 saatx5 gün=47,5 saat

13.00-8:30=4,5 saat -1/2 saat=4 saat (cumartesi)

47,5 saat+4 saat+4 saat=55,5 saat

55,5 saat-45 saat=10,5 saat fazla çalışma olarak gösterilmiştir.

Bilirkişi tarafından fazla mesai hesaplamasının davacının çağrı usulü çağrıldığı dönemlere ilişkin olarak Haziran–Eylül dönemi 17.30 sonrası yapılmış başvuru ve karakol ifadeleri ortalamasına göre çalışma döneminde haftada ortalama 4 saat çalıştığının kabulü ile yapıldığı anlaşılmaktadır.

Usuli müktesep hak gözetilerek davacının çağrı usulü çağrıldığı çalışmalarına ilişkin tüm belgeler getirtilerek çalıştığı dönemlerin tespiti ile çalıştığı günlerin fazla mesaisine eklenmesi gerekirken farazi olarak her hafta çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

Diğer yandan, davacının ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıp çalışmadığının tespiti ile çalışmadığı günlerin fazla mesai hesaplamasında dışlanması gerekir.

Eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: