Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/6520 K.2017/7487

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı - karşı davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı - Karşı Davalı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin haksız yere feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı - Karşı Davacı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiş ve karşı dava ile davacıya avans adı altında verdiği paranın iadesini talep ermiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, asıl davanın kabulüne karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı - karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı - karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı - karşı davalının iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödemesini gerektirecek şekilde sona erip ermediği uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Somut olayda davacı - karşı davalı, davalı - karşı davacı işveren yetkilisin 05.04.2013 tarihinde mesai bitiminde "şu aralar biraz işler seyrek 1 hafta yıllık izin kullan" diyerek yıllık izin kullanmasını talep ettiğini, bu sebeple takip eden günlerde işyerine gelmediğini ve izin hakkını kullandığını zannederken işverence ihtarname gönderilerek işe gelmeme nedeninin sorulduğunu, bu ihtarnameyi aldıktan sonra işyerine gidip kendisine izin verildiğini beyan ettiğini ancak işverence haksız ve nedensiz yere işten çıkarıldığını ileri sürmüştür.

Davalı - karşı davacı taraf ise 08.04.2013 tarihinden itibaren davacı - karşı davalının devamsızlık yaptığını bu nedenle iş ilişkisinin haklı nedenle sona erdirildiğini savunmuştur.

Davalı - karşı davacı işveren tarafından 08.04.2013 – 11.04.2013 tarihleri arasında devamsızlık tutanakları tutulmuş ve 11.04.2013 tarihli ihtarname ile devamsızlığına ilişkin haklı bir mazereti varsa bildirmesi istenmiş olup, ihtarname 12.04.2013 tarihinde davacı - karşı davalı tarafa tebliğ edilmiştir.

Mahkemece, davacı - karşı davalının 08.04.2013 – 11.04.2013 tarihleri arasındaki devamsızlığının normal olamayacağı ve sözlü olarak verilen izne dayandığının anlaşıldığı belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınmış ise de davacı - karşı davalı taraf devamsızlık yaptığı tarihlerde izinde olduğunu belge ile kanıtlayamadığı gibi bu hususta tanık da dinletmemiştir.

Bu itibarla fesih sebebini doğrular nitelikteki tutanak tanıkları olan davalı - karşı davacı tanıklarının beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalı - karşı davacı tarafça davacı - karşı davalının 08.04.2013, 09.04.2013, 10.04.2013 ve 11.04.2013 tarihlerinde işe gelmediği ispatlanmış olup, davacı - karşı davalı tarafça işverenden izin alındığı ya da devamsızlığın haklı bir nedene dayandığı ispatlanamadığından davalı - karşı davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinin kabulü ile haklı nedene dayalı işveren feshi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.