Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/7138 K.2017/8732

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, işe iade davası ile işverence yapılan feshin geçersizliğine hükmedildiğini ve işe iadesine karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini belirterek fark dört aylık boşta geçen süre ücreti ve fark kıdem tazminatının ödetilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının hak ve alacaklarının ödendiğini, davacının hiçbir alacağının bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında, işe iade sonrasında, işverenin işçiyi işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihinde davacının alması gereken ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir.

Somut olayda, davacının iş akdinin 07.07.2009 tarihinde feshedildiği, işe iade davasının kabul edilerek 18.10.2011 tarihinde Dairemizce 2011/3326 esas sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleştiği ve taraflar arasında davacının işe iade sonrasında 21.12.2011 tarihinde işe başlatılmayarak iş akdinin feshedildiği hususunun tartışmasız olduğu anlaşılmıştır.

Davalı vekili davacının çalışmış olduğu satış yönetici yardımcısı unvanına 2009 yılından itibaren zam yapılmadığını belirtmiş ve dosya içerisine aynı unvanda çalışan emsal işçi bordrosu ibraz etmiştir. Davacının ilk fesih tarihi olan 07.07.2009 tarihinde 1619,35 TL ücretle çalıştığı, davalı vekilince emsal işçi bordosu olarak dosyaya ibraz edilen bordroda ise 21.12.2011 tarihi itibari ile satış yönetici yardımcısı pozisyonunda çalışan işçinin 1620 TL ücret aldığı görülmüştür.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 07.07.2009 tarihinde ki ücreti 21.12.2011 tarihindeki asgari ücret miktarına oranlanarak fark kıdem tazminatına esas ücret belirlenmiştir. Ancak bu hesaplama yöntemi doğru olmamıştır. Dosya kapsamına göre davacının ilk fesih tarihindeki ücretine zam yapıldığı sabit ve ispatlanmış değildir. Bu nedenle davacının 07.07.2009 tarihindeki ücreti esas alınarak fark kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Ayrıca kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret hesabında 2009 yılı 7. Ay bordrosunda davacının kıdem tazminatına esas toplam diğer kazanç miktarı 12.019,56 TL olarak gösterilmiş ve bilirkişi raporunda bu miktar 365’e bölünerek giydirilmiş ücret belirlenmiş olmasına rağmen, ayrıca bordroda gözüken grup sağlık ve hayat sağlık sigorta ödemesinin de mükerrer olacak şekilde giydirilmiş ücrete eklenmesi hatalıdır.