Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/7445 K.2018/1269

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin ihale bitimi nedeni ile haklı sebep olmadan feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davacı ve davalı arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasındadır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1. maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı Yasanın 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni yasanın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

Somut olayda davacının, dava dışı belediyeden alınan ihale kapsamında davalıya ait şehir içi yolcu taşımacılığı yapılan minibüste şoför olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple öncelikle, anılan minibüsteki çalışan sayısı, davalının bedeni çalışması bulunup bulunmadığı, hangi usulde vergilendirildiği gibi hususlar araştırılmalı ve yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda davalının esnaf kabul edilip edilmeyeceği, uyuşmazlığın iş kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği açıklığa kavuşturulmalıdır. Belirtilen yönden bir değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

2-Kabule göre, yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda İş Mahkemelerinin davaya bakmakla görevli olduğunun anlaşılması halinde;

a-Davacının hak kazandığı fazla çalışma ücretinin miktarı, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının hesaplanma yöntemi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır

Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir.

Dosya içeriğine göre, davacının kullandığı araca ilişkin 2013 yılına ait araç takip sistemi kayıtları dava dışı belediyeden getirtilmiştir. Tanık anlatımları ve toplanan delilere göre davacının onbeş günde dört kez uzun ve on bir kısa çalışma yaptığı, uzun çalışmaya göre haftada otuzdokuz saat, kısa çalışmaya göre haftada yirmibir saat fazla çalışması bulunduğu kabul edilmiştir. Fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacakları son ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Ancak günlük ve haftalık çalışma saatlerinin belirlenmesi konusunda yapılan araştırma ve değerlendirme hüküm kurmaya elverişli değildir.

Bu sebeple öncelikle hesaplamaya konu dönemin tümüne ilişkin dava dışı belediyeden kayıtlar istenmelidir. Ardından gönderilecek belgeler, tanık anlatımları ve dosya içeriğine göre , davacının yaptığı günlük sefer sayısı, çalışma usulü ve ara dinlenme süreleri de gözetilerek haftalık fazla çalışma süresi yeniden değerlendirilmelidir. Onbeş günde dört kez uzun ve on bir kısa çalışma esasına göre yapılan hesaplamada, davacının hafta tatili kullanmadığı kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Bu kabul, haftada bir gün izin kullandığını açıklayan davacı beyanı ve tanık anlatımlarına uygun olmamıştır. Yapılacak hesaplama sırasında belirtilen yöndeki eksiklikler de giderilmelidir.

Yine fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları son ücret üzerinden değil dönemsel ücretlere göre hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

b-Kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacaklarına ilişkin davanın belirsiz alacak davası türünde açılıp açılamayacağı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı, çalışma süresi ve ücretini bilmektedir. Bu sebeple dava konusu kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının miktarını belirleyebilme imkanına sahip olup, anılan alacak kalemleri yönünden belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığından davanın usulden reddine karar verilmelidir.

Yapılacak araştırma ve değerlendirme sonucunda İş Mahkemelerinin davaya bakmakla görevli olmadığının anlaşılması halinde genel mahkemelere görevsizlik kararı verilmeli, aksi durumda iki numaralı bentte açıklanan eksiklikler giderilerek hüküm kurulmalıdır.Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.