Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/8429 K.2017/20258

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; davacının taşeron şirketler kadrosunda davalıya bağlı ... ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde hizmetle kadrosunda temizlik işçisi olarak çalıştığını, davacının iş akdine haksız olarak son verildiğini belirterek kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı savunmasının özeti:

Davalı vekili; davacının 13-14 ve 15/10/2009 tarihlerinde 3 gün mazeretsiz olarak işe gelmediğini, davacının tekrarlayan disiplinsiz davranışı nedeniyle iş akdinin feshedildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece; davalının davacı işçilik alacaklarından asıl işveren olarak alt işverenlerle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, davalının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini ispatlayamadığı gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II-(g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01/07/2008 tarihli ve 2007/ 21656 esas, 2008/ 18647 karar.)

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09/05/2008 tarihli ve 2007/ 16956 esas, 2008/ 11983 karar). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05/10/2009 tarihli, 2008/ 43280 esas, 2009/ 25721 karar).

İş sözleşmesinin askıya alınması halinde, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25/04/2008 tarihli ve 2007/ 15152 esas, 2008/10326 karar).

Somut olayda; davacı sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı taraf ise davacının 13/10/2009, 14/10/2009 ve 15/10/2009 tarihlerinde 3 gün işe gelmediğini, iş sözleşmesinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini savunmuş, Mahkemece davalının davacının hizmet akdini tazminatları ödemeyi gerektirmeyecek şekilde feshettiğini ispatlayamadığı belirtilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiş ise de kararın yeterli araştırmaya dayanmadığı anlaşılmaktadır.

Davalı vekili tarafından sunulan ve tutanak başlığı taşıyan belgelerde davacının 13/10/2009, 14/10/2009 ve 15/10/2009 tarihinde işe gelmediğinin tutanak altına alındığı, davacının sözleşmesinin bu tutanaklara istinaden feshedildiğinin alt işveren tarafından Başhekimlik Makamına bildirildiği, davacının daha önce de benzer şekilde devamsızlık yaptığı ve savunmasının alındığı, davacının aynı eylemin devam etmesi halinde sözleşmesinin feshedileceği konusunda uyarıldığı, tutanakların altında imzaları bulunan kişilerin beyanlarının alınmadığı görülmüştür.

Tanıklar ise sözleşmenin feshi konusunda görgüye dayalı somut bir beyanda bulunmamışlardır. Bu durumda davacının devamsızlığına ilişkin tutanak ve kayıtların alt işverenden getirtilip tutanak mümzilerinin beyanları alınarak feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı değerlendirilerek feshe bağlı alacaklar yönünden oluşan sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmaya dayalı yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.