Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2017/9404 K.2018/375

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı ... nezdinde 02.07,2007-30.04.2009 ve 10.08.2010 - 28.01.2014 tarihleri arasında park ve bahçeler biriminde muhtelif alt işverenler nezdinde çalıştığını, ilk çalışma döneminde haklı ve geçerli bir neden olmaksızın davacının iş akdinin sona erdirildiğini, ancak feshe ilişkin hakların ödenmediğini, ikinci çalışma döneminde de işverence haklı bir nedene dayalı olmaksızın işten çıkartıldığını ve tazminatlarının ödenmediğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret ve yıllık İzin ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının Karşıyaka Belediyesi bünyesinde hizmet alım ihaleleri kapsamında farklı işverenlere bağlı olarak çalıştığını, belediyeye ait depodan İzinsiz ve bildirimsiz benzin alması sebebiyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, gerek ceza dosyası mahkeme kararında belirlenen maddi vaka ve gerekse cd çözümündeki değerlendirmeler dikkate alındığında davacının kıdem ve ihbar tazminat alacaklısı olamayacağı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, yıllık izin ücreti alacağı ve ücret alacağı taleplerinin ise kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karan taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında davacının iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde son bulup bulmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, davalı ... nezdinde 02.07.2007-30.04.2009 ve 10.08.2010 - 28.01.2014 tarihleri arasında iki dönem halinde çalıştığını ve her iki dönem bakımından da iş akdinin haklı bir neden olmaksızın sonlandirildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

İşyeri devri İle birlikte iş sözleşmesinin de devrinden söz edebilmek için, devir tarihi itibariyle işçi veya devreden işveren tarafından fesih bildiriminde bulunulmamış olması, kısaca devir tarihi itibariyle sözleşmenin devam ediyor olması gerekir. Açık bir fesih bildirimini müteakip isçinin ara vermeden yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmesi yeni bir iş sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir. Bir fesih bildirimi söz konusu değilse ve işçinin kesintisiz veya makul sayılabilecek bir süre sonra çalışmaya devam etmesi halinde işyeri devri kurallarına göre hareket etmek gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacıya ait işe giriş ve çıkışları gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları incelendiğinde; davacının davalı ... nezdinde alt işveren bünyesindeki ilk dönem çalışmasının 30.04.2009 tarihinde son bulduğu, diğer alt İşverendeki çalışma süresinin 10.08.2010 tarihinde başladığı ve iki dönem arasında 10-15 gün gibi makul süreyi aşan bir çalışma aralığının bulunduğu, aralıklı çalışmanın tarafların da kabulün de olduğu, şu durumda artık işyeri devrinden söz edilemeyeceği, davacının çalışmasının iki dönem halinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Davalı işverence, davacının 10.08,2010 - 28.01.2014 tarihleri arasındaki ikinci dönem çalışmasının işyerinde yapılan hırsızlık suçu nedeniyle haklı olarak sonlandırıldığı savunulmuştur. Feshe konu olay ile ilgili olarak; davacı hakkında, ... 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/207 esas 2014/240 karar sayılı dava dosyası ile hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Dosya içeriğinden, söz kararın henüz kesinleşmemekle birlikte işçi tarafından temyiz edilmediği dikkate alındığında, eylem sabit görülmüş olduğundan ikinci dönem çalışması yönünden davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteminin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ne var ki, davacının ilk dönem çalışmasının nasıl sona erdiği araştırmaya muhtaçtır. Mahkemece 02,07.2007-30.04.2009 tarihleri arasındaki ilk dönem çalışmanın kıdem ve ihbar tazminatını gerektirecek şekilde son bulup bulmadığı araştırılarak, tazminat gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun işverence ispatlanamaması halinde, bu dönem için belirlenen çalışma süresi ve dönemin son bulduğu tarihteki ücret seviyesine göre hesaplama yapılarak kıdem ve ihbar tazminatı hüküm altına alınmalı; çalışmanın, işverence haklı nedene dayalı olarak sona erdirildiğinin tespiti halinde bu döneme ilişkin kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin de reddine karar verilmelidir.

3-Taraflar arasında davacının aldığı ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı 1.100,00 TL net ücret ile çalıştığını iddia etmiştir. Davalı bordrosundaki ücretin gerçek ücret olduğunu savunmuştur. Davacının davalı işverenle husumeti bulunan tanığı, net mi yoksa brüt olduğunu belirtmeden son ücretinin 1.100,00-1.150,00 TL olduğunu beyan etmiş, diğer davacı tanığı ise işyeri çalışanı olmadığı gibi davacının ücreti konusunda da bir beyanda bulunmamıştır. Davacı iddiasını tanık beyanları ile ispatlayamamıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının son dönem ücret bordrosunun dosya içerisinde bulunmadığı ancak SGK kayıtlarından hareketle son brüt ücretin 1.353,36 TL olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle hesaplama yapılmıştır. Ne var ki; raporda belirtilenin aksine, dosya içerisinde davacının Ocak/2014 ayına ait ücret bordrosu bulunmaktadır.

Bordroya göre, davacının son aylık çıplak brüt ücreti 1.071,00 TL olduğu, ayrıca 130.00 TL yol ve 152.36 TL yemek yardımı Ödemeleri yapıldığı, davacının hesaplamaya esas çıplak ücretinin brüt 1.071.00 TL olduğu, mahkemece kabul edilen ücretin çıplak değil giydirilmiş ücret olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenler ile davacının son aylık brüt ücretinin 1.071,00 TL olduğu kabulü ile ücret alacağı ve yıllık izin ücreti alacağının hesaplanması yerine son ücretin brüt 1.353,36 TL olarak kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Taraflar arasında, davacının ödenmemiş ücret alacağı bulunup bulunmadığı da uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta, davacının talep ettiği son 28 günlük çalışmasının karşılığının 2014 yılı Ocak ayına ait bordro ile tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Bu bordro imzasızdır. Ancak ihbar olunan son alt işveren Burç Yapı Bilgi İşlem Şirketi bu miktarın davacıya banka kanalıyla ödendiğini savunarak Finansbank kayıtlarını sunmuştur. Sunulan kayda göre, 12.02.2014 tarihinde davacı hesabına bordrodaki miktar yatırılmıştır. Mahkemece bu husus dikkate alınmadan karar verilmesi de hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

Sonuç: