Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2018/10356 K.2018/17943

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek işe iadesini, işe başlatmama halinde işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen sürelere ilişkin ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; davacının 2014 yılı performansının düşük çıktığını, başka bir görev teklif edildiğini ve yapılan görev değişikliğinin de performansını yükseltmediğini bu nedenle iş sözleşmesinin haklı olarak sona erdirildiğini ve davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı işverenin performans değerlendirme kriterlerini önceden belirleyip işçiye tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir belge sunmadığı, davacının performansının objektif olarak değerlendirme imkanının bulunmadığı, feshin son çare olma ilkesine uyulduğunu gösterir bir belge sunulmadığının anlaşıldığından yapılan feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Dairemizin 16.01.2017 gün 2017/234 esas, 2017/162 karar sayılı ilamı ile ''.... davalının tanık olarak bildirdiği isim davet edilip davaya ilişkin beyanları saptanmadan, davalının savunma hakkı kısıtlanarak yazılı şekilde uygulama yapılması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.......'' gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılamada davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Savunma hakkı Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alındığı gibi, karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesi hükmüne göre de, davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, başka bir anlatımla, davalıya savunma hakkını kullanma olanağı verilmeden hüküm kurulamaz.

Yukarıdaki yazılı kanun maddeleri ile açıklamalardan anlaşılacağı üzere mahkemenin hukuki dinlenilme hakkını yerine getirdiği, adil bir yargılama yaparak sonuca ulaştığı söylenemez. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın, "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36/1. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 27 ye göre davanın taraflar kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu, bu hakkın; açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini de içermektedir. Ayrıca ispatın taraflar bakımından yalnızca bir yük olmasının ötesinde aynı zamanda bir hak olduğu unutulmamalıdır.

Hal böyle olunca hakkın ispatının usul kurallarına kaldığı gözetilerek, medeni yargılamanın amacının maddi hukuktan kaynaklanan sübjektif hakların korunması olduğundan Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin tam olarak uygulanmasında titizlik gösterilmesi gerekmektedir.

Somut olayda mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılamada davalı vekilinin tanık adresini bildirdiği ve ...

İş Mahkemelerine talimat yazıldığı ve talimat mahkemesince 25.10.2017 tarihli celsede tanığın dinlenmesi için tanığa tebligat yapıldığı ancak tanık gelmediğinden ihzaren celbine karar verilerek 06.12.2017 gününe duruşma günü verildiği, 06.12.2017 tarihli emniyet araştırmasında tanığın Hindistan da olduğunun belirtildiği ve bunun üzerine talimatın mahkemesine iade edildiği görülmüştür.

Mahkemece talimatın iade edilmesi üzerine 11.12.2017 tarihli celsede davalı vekilinden tanığın Hindistanda olduğu bildirildiğinden adres bildirilmesi veya tanığı dinletip dinletmeyeceği hususunda açıklamada bulunması, beyanda bulunmaz ise bu tanığa dayanamayacağının belirtildiği ve ihtarın davalı vekiline 25.12.2017 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı vekilinin 28.12.2017 tarihli beyan dilekçesi ile tanığı dinletmek istediklerini belirterek aynı adresi bildirdikleri ve bunun üzerine mahkemece 15.01.2018 tarihli celsede karar verilerek davalı tanığının dinlenmesi için davalı tarafça bildirilen adresine talimat yazıldığı,

tanığın Hindistan ülkesinde bulunduğundan beyanının alınamadığı,11/12/2017 tarihli ara kararı ile tanığın Hindistan ülkesinde bulunduğu bildirildiğinden adresini bildirmesi hususunda davalı tarafa duruşma zabtının tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre verildiği, duruşma zabtının tebliğ edildiği fakat davalı tarafça tanığın dinlenilmediği aynı adresin bildirildiği,

bu durumda HMK 240.maddesi uyarınca tanık adreste bulunamadığından ve verilen kesin süre içinde yeni bir adres bildirilmediğinden davalı tarafın tanık dinletmekten vazgeçmiş sayıldığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının davalı işyerindeki işe iadesine karar verilmiştir.

Ancak davalı tarafından uyap kanalı ile 27.11.2017 tarihli beyan dilekçesi sunulmuş olup dilekçe içeriğine göre tanıklarının 06.12.2017 tarihli talimat duruşmasında yurt dışında olacağından hazır olamayacağı, zira; o tarihler arasında Hindistan'da eğitimde olacağı bildirilerek, tanıklarının gidiş-dönüş uçak biletini sundukları ve mazeretin kabulü ile talimat duruşmasının bir başka güne talikine, bu sebeple talimat mahkemesine mazeretin bildirilmesini talep ettikleri ve uçak biletlerine göre de 04.12.2017 – 16.12.2017 tarihlerinde tanığın yurt dışında olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca mahkemece davalı vekilince sunulan bu dilekçenin ve eki olan uçak biletlerinin katip hatasından kaynaklanarak fiziken dosya içerisine konulmadığı ve katibin sözlü olarak uyarıldığına dair 28.05.2018 tarihinde tutanak tutularak dosya içerisine konduğu görülmüştür.

Açıklanan hususlar dikkate alındığında talimat mahkemesinin duruşma günü olan 06.12.2017 tarihinden önce 27.11.2017 tarihli dilekçe ile davalı tarafından tanığın yurt dışında olduğu bildirilerek başka bir gün dinlenilmesi talep edildiği halde mahkemece bu beyan dilekçesinin hüküm verildikten sonra görüldüğü ve bu itibarla davalının bildirdiği tanığın usulüne uygun davet edilip dinlenmediği anlaşılmış olup davalının savunma hakkı kısıtlandığından yapılması gereken iş, davalının tanık olarak bildirdiği isim davet edilip davaya ilişkin beyanları saptanarak hüküm kurulması gerekmektedir. Yazılı şekilde uygulama yapılması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Kabule göre de. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesinin de hüküm altına alınması gerekir. Bu süre üst sınır olup, aynı maddenin son fıkrası uyarınca sözleşme ile değiştirilemez, aksi hükümler geçersizdir. Yasa koyucu yargılama süresini dikkate alarak bu düzenlemeyi yapmıştır.

Yargılama süreci dört aylık sürenin altında kaldığında, kısaca fesih ile işe iade kararı sonrası başvuru arasında boşta geçen süre dört aydan az olduğu takdirde, başvuru tarihine kadar ki ücret ve diğer haklar hüküm altına alınacaktır. Ancak yargılama süreci dört aya kadar ücret ve diğer hakların ödenmesi gerekecektir. Boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi, feshin geçersizliğine bağlı ikincil bir sonuçtur. Talep olmasa da mahkemece dikkate alınması gerekir.

Ayrıca fesih tarihi itibariyle yürürlülükteki yasal düzenleme uyarınca feshin geçersizliği istemi tespit niteliğinde olduğundan, boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir. Ancak, işe iade davası netice olarak bir tespit davası olup tespit davalarında yalnızca tespit hükmü verilir, eda hükmü verilemez. Somut olayda, mahkemece bu husus gözetilmeden hüküm fıkrasında 5 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatının ve boşta geçecek süre için 4 aylık ücret ve diğer hakların miktar olarak belirlenmesi hatalı olup bozma nedenidir.