Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2018/11406 K.2018/20690

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ... sözleşmesini 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14/5. maddesindeki şartları taşıması sebebiyle kanundan kaynaklanan hakkını kullanarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile izin ve fazla çalışma alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının çalışma hayatını sonlandırma iradesi olmadığını ve ücret + prim usulü ile çalıştığı için fazla çalışma alacağı bulunmadığını, ayrıca izinlerini de kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ... sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizce sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, fazla çalışma alacağı yönünden davacının haftanın üç günü 09:00-21:00, iki günü 09:00-18:00 ve ayda iki cumartesi 10:00-15:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesap yapılması ve varsa ... sözleşmesi celp edilerek sözleşmede fazla çalışma ücrete dahil olarak düzenlenmişse yıllık iki yüz yetmiş saatin fazla çalışma hesabından dışlanması gerektiği;

yıllık izin alacağı yönünden ise davacı duruşmaya davet edilerek izin kayıt sistemi bakımından davalının savunması ve bilgisayar sistemi üzerinde tutulan izin takip evraklarına karşı diyecekleri sorularak, bilirkişiden işyerinde inceleme yetkisi de verilmek kaydıyla sisteme gerçekten sadece işçilerin şifresi ile mi girildiği netleştirilip oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Mahkemece, yapılan inceleme ve araştırma ile aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.İşçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut olayda; yıllık izin alacağı yönünden Dairemizce, davacı duruşmaya davet edilerek izin kayıt sistemi bakımından davalının savunması ve bilgisayar sistemi üzerinde tutulan izin takip evraklarına karşı diyecekleri sorularak, bilirkişiden işyerinde inceleme yetkisi de verilmek kaydıyla sisteme gerçekten sadece işçilerin şifresi ile mi girildiği netleştirilip oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma yapılmıştır.

Bozmaya uyan Mahkemece, davacı duruşmaya davet edilmiş ve beyanı alınmıştır. Davacı duruşmadaki beyanında, izinlerin sisteme otomatik olarak tanımlandığını ve izinler kullanılmış gibi sisteme girmelerinin sağlandığını, sisteme kendi şifreleri ile girseler bile yöneticiler tarafından sisteme müdahale edildiğini ve sistemdeki bazı kayıtlarının silinebildiğini, izin talebinin ise sistemden yapıldığını bildirmiştir.

Davacının son görev yaptığı işyerinde yerinde inceleme yapan emekli hakim bilirkişi raporunda. ROTA sistemine müdahale edilip edilmediğinin tespiti ile ilgili olarak uzman olmadığını bildirmiş ve davacının şifresi ile sisteme girilip izinli göründüğü günlerde işlem yapıp yapmadığının denetlenmesinin de mümkün olmadığını belirterek kayıtlara itibar edilmesi halinde davacının izin alacağının bulunmadığı yönünde görüş bildirmiştir.

Mahkemece, belirtilen kayıtlara itibar edilmiş ve davacının izin alacağı reddedilmiştir. Ancak bozma sonrası yapılan incelemede kayıtların sağlıklı tutulmadığı anlaşılmış olmakla, izinlerin kullandırıldığının davalı tarafından yazılı izin defteri veya eşdeğer başka bir belge ile yöntemince ispatlanamadığı da açıktır. Anılan kayıtlar yazılı izin defteri ve eşdeğer belge niteliğinde değildir. Kaldı ki.

Dairemizin 26.09.2017 tarihli, 2017/34446 esas ve 2017/19372 karar sayılı ilamında da aynı davalı ile ilgili olarak aynı kayıt sisteminin incelenmesi için yapılan bozmadan sonra alınan bilgisayar mühendisi bilirkişi raporunda, davacının sistem üzerinde izin talebinin olup olmadığının tespit edilemediğinin ve davacının izinli olduğu dönemlerde çalışıp çalışmadığı bilgisine erişilemediğinin belirtilmesine göre söz konusu kayıtlar davacının yıllık izin hakkını kullandığını ispatlar nitelikte kabul edilmemiş ve kayıtlara değer verilmemiştir.

Belirtilen sebeplerle; davacının izin alacağı kıdemine göre hak kazandığı izin süresinden varsa imzalı izin defteri veya eşdeğer belge ile kullandırıldığı ispatlanan izin süreleri mahsup edilerek hesaplanmalıdır. Sağlıklı olmayan kayıtlara itibarla karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3. Davacı işçinin fazla çalışma alacağının hesaplanması hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 5. maddesi gereğince fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sürelerinin hesabında yarım saatten az olan süreler yarım saat, yarım saati aşan süreler ise bir saat sayılır.

Dairemizce; davacının haftanın üç günü 09:00-21:00 saatleri arasında, iki günü 09:00-18:00 saatleri arasında, ayda iki cumartesi günü de 10:00-15:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile fazla çalışma alacağının hesaplanması gerektiği gerekçesi ile bozma yapılmıştır. Bozmadan sonra aldırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada dört buçuk saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmiştir.

Ancak davacının, haftanın üç günü 09:00-21:00 saatleri arasında bir buçuk saat ara dinlenmesi ile toplam otuz bir buçuk saat, haftanın iki günü 09:00-18:00 saatleri arasında bir saat ara dinlenmesi ile toplam on altı saat ve ayda iki cumartesi günü 10:00-15:00 saatleri arasında yarım saat ara dinlenmesi ile iki haftada bir dört buçuk ve haftada ortalama iki saat on beş dakika çalıştığı ve buna göre yapılan hesaplamada haftada ortalama dört saat kırk beş dakika fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 5. maddesi gereğince davacının fazla çalışma alacağının haftalık beş saat üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken dört buçuk saat üzerinden yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmesi hatalı olup yeniden bozmayı gerektirmiştir.