Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2018/12920 K.2018/23096

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan TTK Genel Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili davalı ...'nün asıl diğer davalı şirketin alt ... veren olarak faliyette bulunduğu ... yerinde çalışmakta ikin ... aktine haksız ve ihbar önellerine uymadan 23/06/2013 tarihinde son verildiğini belirterek kıdem tazminatı,ihbar tazminatı,ücret alacağı ve yıllık izin ücreti alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir. Ayrıca davacı vekili açtığı ek dava ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia ederek kömür yardımı, ücret farkı alacağı, akti ikramiye alacağı, ilave tediye talebinde de bulunmuştur. Davalı Cevabının Özeti: Davalılar, davaların reddini reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti:

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde. Yargıtay Bozma İlamı öncesinde Mahkeme tarafından verilen kararda davalı ... ve ... İnş. A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin davacının muvazaa iddiasına rağmen geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi olarak tespit edildiği, bu hususun davacı vekili tarafından temyiz konusu yapılmasına rağmen Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi'nin incelemesinden bozulmadan geçerek taraflar yönünden kesinleştiğinin anlaşılmış olduğu,

taraflar arasındaki hukuki ilişkinin geçerli asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak tespiti kısmının, dava dosyası ile ek dava dosyası bakımından muvazaaya dayanan taleplerin kesin delil, kesin hüküm ve davalılar açısından usuli kazanılmış hak teşkil ettiği kanaatine varılmakla davacının bu kere muvazaaya dayalı alacak talebinde bulunamayacağının anlaşılmış olduğu;

dosyada muvazaaya ve asıl alt işveren ilişkisine dayalı olarak ayrı ayrı hesap yapılmış olup mahkeme dosyası ile birleşen ek dosya birlikte değerlendirilmek suretiyle, Mahkemece uyulmasına karar verilen Yargıtay Bozma İlamı uyarınca bilirkişi raporunda hesaplanan asıl işveren - alt işveren ilişkisine dayanan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve ücret alacağına ilişkin istemlerin kabulüne, yıllık izin ücreti alacağına ve muvazaaya dayanan ... farkı, ilave tediye, ücret farkı ve kömür alacağına ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda karar verilmiş olmasına göre, davalı ... Müdürlüğünün tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davalı ... ile davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının bir kısım ücret alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı konusu itilaflıdır.

Alt işveren; bir ... yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin ... aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan ... kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla ... Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka ... Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile ... Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, ... Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu ... sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

... Kanunu'nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüile gerektiğinde ... müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı ... günü içinde yetkili ... mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. ... Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla ... kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin ... sözleşmesi, toplu ... sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin ... akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

Somut olayda, bozma öncesinde asıl davada davacı tarafça davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığına yönelik bir iddiada bulunulmamış ve muvazaaya dayalı fark ücret alacaklar talep edilmemiş, ancak davacı tarafça temyiz aşamasında muvazaa iddiasında bulunulmuştur. Bozma sonrasında davacı tarafından ... 2. ...

Mahkemesinin 2016/442 esas sayılı dosyası ile davalılar arasında muvazaalı ilişki bulunduğu belirterek 1,00-TL ücret farkı, 1,00-TL ilave tediye alacağı 1,00-TL kömür yardımı 1TL akti ikramiye alacağının davalılardan tahsilini talep edilmiş ve asıl dava ile birleştirme kararı verilmiştir.

Mahkemece, mahkeme kararına karşı davacı vekili tarafından muvazaalı asıl alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle temyiz talebinde bulunmasına rağmen Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 09/03/2015 tarihli Bozma kararında davacının bu iddiasını kabul etmediği bu hususta bozma yapmadığı ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı normal olduğu taraflar yönünden zımnen onanarak kesinleştiği, davacının dosyadaki muvazaalı asıl alt işveren ilişkisine dayalı olarak hesap yapılması ve birleşen dava dosyasındaki muvazaaya dayalı alacak taleplerinin kesin delil,

kesin hüküm ve usuli kazanılmış hak nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Ancak Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonucunda karar ücret araştırması yönünden bozulmuş, davacı tarafın temyizindeki muvazaa iddiasına karşı ise dairece bozma ilamında mahkeme kararında dava konusu alacaklardan davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğundan ve davacı tarafça muvazaaya dayalı ücret farkı v.s. gibi bir alacak talep edilmediğinden, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu iddiasının sonuca etkili olmadığının anlaşıldığı hususu açıkça ve özel olarak belirtildiğinden bozma ilamı muvazaa yönünden kesin hüküm teşkil etmemektedir.

Bu nedenlerle Mahkemece davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler incelenerek ve gerekirse tanıklarda yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne ... yaptığı, davacının çalıştığı sahada davalı ...'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

Davalılar arasındaki sözleşme konusu işin yapılan asli ... olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir ... olup olmadığı, yardımcı ... ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan ... yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak,

bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.'nin, işyerinde davalı ...'nden den ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları tespit edilmelidir. Belirtilen hususlar açıklığa kavuşturulmadan Mahkemece eksik inceleme ve hatalı gerekçe ile davalı şirketler arasında muvazaanın olmadığının kabulü ile birleşen davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.