Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2018/13815 K.2018/25273

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin asıl işveren olan davalı ...'ye ait işyerinde alt işveren olan diğer davalı şirkete bağlı olarak güvenlik görevlisi sıfatı ile çalıştığını, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin asgari ücret zamları ile ilgili "Yeniden Fiyat Değerlendirilmesi" yapılmak üzere asıl işveren tarafından sonlandmlması üzerine müvekkilinin iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmaksızın ve herhangi bir sebep bildirilmeksizin sözlü olarak feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini ve işe iadenin yasal sonuçlarından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasını talep etmiştir .

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Su ve kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü vekilinin cevap dilekçesinde özetle: Davacının müvekkili idarenin memuru, 5393 sayılı belediye Kanununun 49.maddesi uyarınca tam zamanlı sözleşmeli personeli yada 4857 Sayılı kanuna tabi işçisi olmadığını, bu nedenle davanın sadece diğer davalı şirkete açılması gerekirken idarenin de davada hasım gösterilmesinin doğru olmadığını, öncelikle davanın husumetten reddini, bu yöndeki talebi kabul görmediği takdirde alt işveren ile aralarındaki sözleşmenin belirli süreli olduğunu ve sözleşmenin sona ermesi nedeniyle davacının iş akdinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan ilk yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin istinaf itirazı üzerine yapılan inceleme sonucunda Dairemizin 2017/513 esas, 2017/538 karar sayılı 15.03.2017 tarihli ilamı ile "...İlk Derece Mahkemesi davacınıniş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi olmaksızın feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiş ise de, davalı ... A. Ş. vekili tarafından dosya içerisine yazılı fesih ihbarnamesi ibraz edildiği ve fesih ihbarnamesinin davacıya posta yolu ile iadeli olarak gönderildiği görülmektedir.. Öncelikle işveren tarafından düzenlenen yazılı fesih ihbarnamesinin davacıya usulüne uygun şekilde tebliğ edilip edilmediği belirlenmedir..." gerekçesi ile HMK 'nun 353 /l-a-6 maddesi gerekince kaldırma kararı verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından kaldırma kararı sonrasında yapılan yargılama sonucunda "... davalı ... Genel Müdürlüğü ile davalı ... arasında yapılmış olan ihalenin ... Genel Müdürlüğünün istemi üzerine davalı şirketçe İhalenin süresinden önce feshinin talep edildiği ve sözleşmede belirtilen süre dolmadan hizmet alım sözleşmesinin feshedildiği, davalı şirketin işten çıkarılan 1192 işçiyi istihdam edebileceği başka bir ihale almadığı ve fesih döneminden sonra İşçi alımı da yapmadığı, davalı şirketin davacıyı çalıştırabileceği bir iş yada İşyerinin olmaması nedeniyle iş akdini geçerli nedenle feshettiği ...' gerekçesi ile".. Davanın REDDİNE.." karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, HMK 353/l-b.2 maddesi gereğince kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile,

Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının alt işveren davalı ... Hizmetleri A.Ş’nin İŞYERİNE İADESİNE, karar verilmiştir

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesinin birinci fıkrasına göre işveren fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Fesih bildirimi yazılı yapılmamışsa veya fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmemişse Aynı Kanununun 21 .maddesi gereğince geçerli sebep gösterilmediği kabul edilir.

Îş Kanununun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlığını taşıyan 25.maddesinin son fıkrasına göre işverenin haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshettiği durumda fesih bildiriminin yazılı yapılması koşulu aranmaz.

Somut olayda, davalı tarafça, davacıya iş sözleşmesinin feshinin yazılı fesih bildirimi ile tebliğ edildiği ancak davacı tarafından fesih bildirimini tebliğ almaktan İmtina edildiği savunulmuş buna dair de dosya içerisine tanık imzalarını içeren tutanak sunulmuştur. Bu aşamada Mahkemece, tutanak İçeriklerinin ispatı bakımından davalıların süresinde ve usulüne uygun dayandığı deliller toplanarak değerlendirilmeli, fesih bildiriminin tebliğ edilip edilmediği açıklığa kavuşturulmalıdır. Fesih bildiriminin tebliğ edildiği ispatlanamaz ise yazılı fesih bildirimi bulunmamasının feshi geçersiz hale getireceği dikkate alınmalı, şayet fesih bildiriminin tebliğ edildiği ispat edilir ise aşağıdaki bent doğrultusunda sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm tesisi hatalı olup bozma sebebidir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir. İşletmenin, işyerinin veya İşin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, İşyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

İş Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığım kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmese] kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve İşletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi- feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin davalı asıl işveren ... tarafından feshedilmesi sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir. Davalılar arasındaki özel güvenlik alımı İşine dair sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik işveren karan işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir.

Dosya içeriğine göre davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesinden sonra aynı işyerinde ihaleyi kazanan firma ile davalı alt işveren arasında herhangi bir organik bağın varlığı iddia ve ispat edilmemiştir.

Bu durumda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

Bu doğrultuda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdiği tarihte davalı alt İşverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı İle aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesine ilişkin bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise de feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir.