Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2018/2630 K.2018/8727

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 17/10/2014-07/06/2016 tarihleri arasında davalı ... Müdürlüğüne ait işyerinde şoför olarak çalıştığını, iş akdinin 07/06/2016 tarihinde haklı ve geçerli bir neden olmadan feshedildiğini, yazılı fesih bildiriminde bir sebep belirtilmediğini, feshin son çare olması ilkesine aykırı davranıldığını ileri sürerek, işveren tarafından gerçekleştirilen feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine, boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı alacaklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davanın hukuki bir dayanağının bulunmadığını, davacının davalı ...'nin işçisi olmadığını, davacı ile ... arasında hizmet ilişkisi bulunmadığını, davacının davalı ...'den ihale iş alan ve diğer üç davalı şirketin oluşturduğu adi ortaklığın işçisi olduğunu, taleplerden ...'nin değil diğer davalı şirketlerin sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı adi ortaklık şirketler vekili davacının davalı ...'ye bağlı işyerlerinde, davalı ...'den ihale iş alan ve davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklık işçisi olarak 17/10/2014 tarihinde çalışmaya başladığını, davacı ile imzalanan iş akdinin belirli süreli olduğunu, davalı ... tarafından içme ve kullanma suyu ile atık su tesislerinde çalıştırılmak üzere eleman ve araç temini işinin ihale edildiğini, davacının da bu ihale edilen bu iş kapsamında çalıştığını, davalı ... tarafından davalı şirketlere gönderilen 20/05/2016 tarih, 1437 sayılı ve iş eksilişi konulu yazıda,

anılan ihale kapsamında çalıştırılan 45 personele ihtiyaç olmadığından bu 45 personelin işten çıkartılmasının talep edildiğini, bu talep üzerine davacının iş akdinin yazılı fesih bildirimi ile 07/06/2016 tarihinde feshedildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, hizmet alım sözleşmesi devam ederken davalı ... (ihale eden, ihaleye çıkan kurum) tarafından ihale kapsamında çalışan 45 işçinin hizmetine ihtiyaç kalmadığının diğer davalılara bildirildiği, diğer davalı şirketler tarafından oluşturulan adi ortaklıkta bu yazıya istinaden davacının da aralarında bulunduğu 45 işçinin iş akitlerini feshettiği, yazılı fesih bildiriminde fesih sebepleri açık ve kesin bir şekilde belirtilmediği,

davalı ...'nin söz konusu yazısının fesih bildiriminde ilgi tutulması fesih sebeplerinin açık ve kesin bir şekilde bildirildiği anlamına gelmeyeceği, ayrıca, davalı ...'nin yazısında hizmetine ihtiyaç duyulmadığı belirtilen 45 işçinin, hangi kriterlere göre seçildiği yazıda belirtilmediği, davalı ...'nin yazısında belirtilen hususların, davalılar açısından iş akdinin feshi için geçerli neden olmadığı, iş akdinin geçerli nedenlerle feshedildiğini davalıların ispat edemediği gerekçesiyle davanın kabulüne dair karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı adi ortaklık şirketler vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki İçme ve Kullanma Suyu ile Atık Su Tesislerinde (İşletme, bakım, onarım, yapım ve proje) Çalıştırılmak Üzere Eleman ve Araç Temini Hizmeti Alımına ait Sözleşmenin 29. maddesine istinaden davalı asıl işveren ... tarafından 45 personele ihtiyaç olmadığından söz konusu personeller için iş eksiltilmesi yapılması sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir.

Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde iş eksiltilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Bu durumda davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinde iş eksiltilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

Bu doğrultuda fesih tarihi itibariyle davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı, davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Dosya kapsamına göre Mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, davalı adi ortaklık şirketinin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı olmadığı tespit edilmiştir.

Bu durumda asıl işverenin iş eksiltilmesine ilişkin yazısının geçerli fesih sebebi oluşturacağı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.