Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2018/8557 K.2018/15052

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı kurumda 2000-2005 yılları arasında sözleşmesiz olarak, 2005-2011 yılları arasında sözleşmeli olarak çalıştığını, açtığı işe iade davası sonucunda işe başlatılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Aile ve sosyal politikalar Bakanlığı vekili; davalının haklı nedene dayalı olarak belirli süreli iş sözleşmesini feshettiğini, sözleşmenin belirli süreli olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine, mahkemece ek karar ile temyizin süresinde yapılmadığı gerekçesi ile temyiz etmemiş sayılmasına karar verilmiştir. Ek kararın temyizi üzerine yapılan incelemede, davacı vekilinin adresine çıkartılan gerekçeli kararın tebliğine dair tebligatların usulsüz olduğu anlaşıldığından, mahkemenin temyiz edilmemiş sayılma EK KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA karar verilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

3-HMK.’un 26. maddesi “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmü uyarınca taleple bağlılık kuralına aykırı olarak talepten fazlasına karar verilmesi usule aykırıdır.

Somut olayda davacı işçi dava dilekçesinde hafta içi 08.00-21.00 saatleri arası çalıştığını belirttiği halde mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla mesaisi talebi aşılarak 08:00-23:00 saatleri arası çalıştığı kabulü ile hesaplandığı anlaşılmıştır. Hal böyle iken, dava konusu fazla çalışma ücreti alacağının, dava dilekçesinde belirtilen çalışma saatleri dikkate alınarak hesaplanması gerekirken davacının talebi aşılarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacı işçinin tazminat ve alacaklara yansıyacak emsal ücret konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve işe başlatmama tazminatı, işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretine göre ödenmelidir.

İşçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretinin tespiti için ise emsal ücret araştırması yapılabileceği gibi, davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan çalışanların işe başlatmama tarihindeki ücretlerini gösterir kayıt ve belgelere de başvurulabilir.

Mahkemece; öncelikle davacının işe iade sonrası işe başlatılmadığı tarih tespit edilerek,davacı ile görev ve ünvan bakımından aynı nitelikte olan işçilerin geçersiz sayılan fesih tarihindeki ücret bordroları ile işe başlatmama tarihindeki ücret bordroları celp edilerek, emsal işçilerin ücret bordroları incelenerek işe başlatmama tarihinde davacının alabileceği emsal çıplak brüt ücret belirlenmelidir.

Davacının çıplak ücreti belirlendikten sonra gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılarak kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ile işe başlatmama tazminatı hesaplanarak yapılan ödemelerde mahsup edilmek suretiyle alacaklar hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5-Taraflar arasında davacının davalı nezdinde geçen hesaplamaya esas hizmet süresi bakımından da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, iş akdinin feshedilmesi üzerine açmış olduğu davada işe iadesine dair verilen karar, temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Davacının süresinde yapmış olduğu başvuruya rağmen işverence işe başlatılmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı işe başlatılmadığından boşta geçen 4 aylık sürenin kıdem süresine eklenerek kıdem, ihbar ve yıllık izin ücreti alacaklarının hesaplanması gerekirken bu hususun gözetilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: