Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2018/9503 K.2018/17371

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin 01.11.2015-07.06.2011 tarihleri arasında, davalıya ait eczanede kalfa olarak çalıştığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücretlerin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, kıdem ve ihbar tazminatı yönünden davayı kabul ettiklerini, bu durumun yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden değerlendirilmesini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporu uyarınca davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 04.07.2017 tarihli ilamı ile fazla mesai alacağının hatalı hesaplandığı gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamada davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla mesai ücret alacağının son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla mesai ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Somut olayda, bozma ilamında belirtildiği halde fazla mesai ücretinin son ücrete göre hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Bozma ilamında belirtildiği üzere, Fazla mesai ücret hesaplamasının, genel kabul gören hesaplama yöntemine göre, fazla çalışma yapılan hafta sayısı ve haftalık fazla çalışma süresi açıkça gösterilerek, denetime elverişli şekilde hesaplama yapılması gerekirken, aylık bazda, fazla çalışma yapılan hafta sayısı gösterilmeden hesaplama yapılması da hatalıdır.

4- Bozma öncesi kararda davacının haftalık ortalama onüç saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş, davacı kararı temyiz etmemiştir. Bozma sonrası hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 13.04.2011 tarihine kadar yaz döneminde haftalık 15 saat, nöbetçi olunan haftalarda ise 15,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar bozma ilamı uyarınca Eczacılar Birliği tarafından bildirilen çalışma saatlerine göre çalışıldığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de bozma öncesi karar davacı tarafından temyiz edilmediğinden bu konuda davalı lehine usûli kazanılmış hak doğmuştur. Bozma ilamında sehven belirtilmeyen bu hususun Mahkemece dikkate alınmaması isabetsizdir.

Bu itibarla, fazla mesai ücreti yönünden davacının 13.04.2011 tarihine kadar yaz döneminde haftalık 13 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerekmektedir.